A orfandade de filhos menores decorrente de homicídio extrapola o resultado típico do crime e permite a valoração negativa das consequências do crime na fixação da pena-base

Imagine a seguinte situação hipotética:

Pedro planejou, junto com outras pessoas, a morte de João.

Combinado o plano, o grupo dirigiu-se até a casa da vítima.

João foi retirado à força de sua residência e levado até outro local, onde foi executado.

A vítima tinha filhos pequenos. Com a morte dele, essas crianças ficaram órfãs.

A autoria do crime foi descoberta e Pedro denunciado por homicídio.

No Tribunal do Júri, Pedro foi condenado pelos jurados.

O juiz, ao fixar a pena-base, valorou negativamente três circunstâncias judiciais do art. 59 do CP:

i) a culpabilidade, porque o crime foi premeditado;

ii) as circunstâncias do crime, porque a vítima foi arrastada de casa até o local da execução; e

iii) as consequências do crime, porque o homicídio deixou filhos menores órfãos.

 

O Tribunal de Justiça manteve a condenação.

Ainda inconformado, o réu interpôs recurso especial questionando a dosimetria da pena. Para a defesa, os argumentos invocados pelo juiz para majorar as circunstâncias judiciais não seriam válidos.

 

O STJ concordou com os critérios utilizados pelo juiz na dosimetria da pena?

SIM. As três circunstâncias judiciais foram negativadas com fundamentação concreta.

 

Critério trifásico

A dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:

1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP.

2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes.

3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.

 

Primeira fase (circunstâncias judiciais)

Na primeira fase, as chamadas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz são as seguintes:

a) culpabilidade;

b) antecedentes;

c) conduta social;

d) personalidade do agente;

e) motivos do crime;

f) circunstâncias do crime;

g) consequências do crime;

h) comportamento da vítima.

 

A revisão da dosimetria pelo STJ e STF só é admitida diante de ilegalidade manifesta

A individualização da pena é uma atividade vinculada aos parâmetros que a lei fixa em abstrato, mas que reserva ao julgador um espaço de discricionariedade na escolha da sanção aplicável ao caso concreto. Esse espaço é exercido após o exame dos elementos do delito e em decisão motivada.

Por isso, as Cortes Superiores só fazem o controle da legalidade e da constitucionalidade da dosimetria.

Assim, o STJ só reforma decisões das instâncias inferiores a respeito da dosimetria em casos excepcionais, quando há ilegalidade manifesta, sem necessidade de reexame de provas. Estando a pena-base fundamentada em dados concretos, não há espaço para a intervenção do STJ.

 

O que é a CULPABILIDADE, para os fins do art. 59 do CP?

A culpabilidade, na primeira fase da dosimetria, é o juízo de reprovabilidade da conduta. Trata-se de aferir o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do réu.

Ex: a culpabilidade (reprovabilidade) do crime de furto é intensa (elevada) se o agente, além de furtar os bens da casa, ainda urina no chão da residência ou nos móveis do proprietário. Neste caso, a pena-base poderia ser aumentada por causa disso.

Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa).

 

O fato de o réu ter premeditado o homicídio pode ser considerado como uma circunstância negativa, com base na culpabilidade?

SIM.

Premeditar o delito revela maior reprovabilidade da conduta e, por isso, autoriza a elevação da pena-base na culpabilidade. Isso já foi até definido como tese no Tema repetitivo 1.318:

 

Dois pontos do Tema 1.318 merecem atenção:

1) Não é correto o argumento da defesa no sentido de que o aumento da pena pela premeditação configuraria, em todos os casos, bis in idem nos crimes dolosos.

A premeditação não é inerente ao dolo nem é elemento necessário para a configuração típica.

Quem age com dolo não necessariamente premedita.

Em outras palavras, nem todo crime doloso é premeditado.

Conforme definição do dicionário Houaiss, premeditar é “decidir com antecedência, depois de reflexão; arquitetar”,  sendo premeditado aquilo que é “pensado, planejado com antecedência; deliberado, cogitado” (Disponível em  https://houaiss.online/houaisson/apps/www2/v8-0/html/index.php)

A premeditação está dentro daquilo que podemos chamar de “dolo de propósito”:

“Dolo de propósito (ou dolo refletido) e dolo de ímpeto: trata-se de classificação pouco empregada pela doutrina moderna. A primeira espécie cuida da situação em que há tempo de reflexão entre a decisão e a ação criminosa, ou seja, há certa premeditação. Observe-se  que a  premeditação,  em si  mesma,  não  configura circunstância agravante. Quem atrasa a execução do crime pode tanto revelar frieza e determinação quanto, ao contrário, hesitação e indecisão em face da empreitada criminosa.

Já o dolo de ímpeto consiste, ao contrário, na situação em que a ação criminosa é fruto de um impulso imediato e pouco refletido. Também essa situação não configura, de per si, nem circunstância agravante nem atenuante (embora ela possa configurar-se se o impulso criminoso for despertado pelo ato injusto da vítima).” (JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano D.; FIGUEIREDO, Maria Patrícia V. Manual de Direito Penal: Parte Geral - 10ª Edição 2024. 10. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 257. Disponível em: minhabiblioteca.com.br)

 

Se quiser aprofundar, veja o Info comentado 853 do STJ no qual eu explico com mais calma.

 

2) A premeditação não eleva a pena por si só. É preciso fundamentação específica, apontando, no caso concreto, os elementos que demonstram a maior reprovabilidade da conduta.

No caso de Pedro, essa fundamentação concreta existia. As instâncias ordinárias apontaram que o réu premeditou o crime junto com outras pessoas, planejando como seria a execução para, em seguida, dirigir-se até a residência da vítima e concorrer para sua morte. Não houve, portanto, afirmação genérica de premeditação, mas indicação dos fatos concretos que a demonstravam.

 

O que são as CIRCUNSTÂNCIAS do crime, para os fins do art. 59 do CP?

“São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. [...] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc.” (SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial — Parte Geral. v. I, t. I, São Paulo: RT, 1997, p. 900).

 

O juiz afirmou que as circunstâncias do crime foram negativas porque a vítima foi arrastada de casa até o local da execução. Essa fundamentação é válida?

SIM.

As circunstâncias do crime compreendem fatos acidentais, que não integram a estrutura do tipo penal, mas dizem respeito à maneira como o delito foi executado.

Sua valoração negativa é admitida quando esses fatos revelam maior gravidade concreta na conduta, seja pela sofisticação ou complexidade da forma escolhida, pelo perigo a que outras pessoas foram expostas, pelas vulnerabilidades exploradas para alcançar o objetivo.

Entre as várias formas possíveis de cometer o crime, a escolha de um modo de execução mais violento permite elevar a pena-base.

No caso de Pedro, a vítima foi arrastada de sua casa até o local da execução, o que demonstra maior gravidade e agressividade na conduta.

 

 

 

O que são as CONSEQUÊNCIAS do crime, para os fins do art. 59 do CP?

A valoração negativa das consequências do crime é adequada quando o dano ao bem jurídico tutelado, ou o prejuízo material ou moral sofrido pela vítima, supera aquele que já é inerente ao tipo penal.

Admite-se a negativação quando o delito produz impactos negativos que vão além dos efeitos que se confundem com a própria tipificação da conduta.

Vale ressaltar que os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser valorados como consequências desfavoráveis, sob pena de configurar bis in idem. Ex: o juiz, na dosimetria de um homicídio consumado, não pode fixar a pena-base acima do mínimo legal alegando que as consequências foram graves já que a vítima morreu. A morte já é o resultado inerente e essencial do homicídio consumado.

 

O juiz afirmou que as consequências do crime foram negativas porque o homicídio deixou filhos menores órfãos. Essa fundamentação é válida?

SIM.

A orfandade dos filhos menores da vítima é uma circunstância que, por si só, permite negativar as consequências do homicídio, porque não corresponde a nenhuma elementar do art. 121 do CP, seja na forma simples, seja na qualificada. Ela revela um desvalor do resultado que extrapola o tipo penal.

No mesmo sentido:

STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/5/2021.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.847.745/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/11/2020.

 

Tese de julgamento: