Um indivíduo foi condenado por injúria racial antes da Lei nº 14.532/2023. O réu alegou que houve abolitio criminis, já que os elementos raciais saíram do art. 140, § 3º, do CP. Houve abolitio criminis?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Douglas tinha uma conta no Facebook e postava lá quase todos os dias. O perfil era aberto.

Em 2021, ele fez sete postagens ofendendo duas mulheres que conhecia:

• Luana, uma mulher negra, que era sua colega de trabalho;

• Rosa, uma imigrante boliviana, que era sua vizinha.

 

As publicações mencionavam a cor de Luana e a origem de Rosa, com conotação pejorativa.

Em uma, Douglas comparava a cor da pele de Luana à de animais.

Em outra, mandava Rosa voltar para o país dela e a xingava pela nacionalidade.

Amigos em comum mostraram as publicações a Luana e a Rosa.

As duas foram à delegacia e levaram os prints das telas. Essas imagens foram depois juntadas ao processo.

Douglas foi denunciado por injúria racial.

Em 2022, o juiz o condenou por injúria racial (art. 140, § 3º, do CP), com a causa de aumento do art. 141, III, do CP, em continuidade delitiva (art. 71 do CP):

 

 

 

O réu interpôs apelação.

Antes que apelação fosse julgada, entrou em vigor a Lei nº 14.532/2023, que alterou a redação do art. 140, § 3º do CP:

Código Penal	Código Penal
Redação antes da Lei 14.532/2023	Redação depois Lei 14.532/2023
Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.	Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

 

O Tribunal de Justiça, mesmo com a Lei nº 14.532/2023, manteve integralmente a condenação.

O réu interpôs recurso especial argumentando que houve abolitio criminis da injúria racial.

A Lei nº 14.532/2023 retirou do § 3º do art. 140 do CP as ofensas ligadas a raça, cor, etnia e origem, que migraram para o art. 2º-A da Lei nº 7.716/1989.

Como o § 3º passou a alcançar apenas as ofensas ligadas a religião e à condição de pessoa idosa ou com deficiência, a qualificadora aplicada a Douglas não existiria mais no Código Penal.

Logo, a condenação deveria ser reduzida à injúria simples do art. 140, caput, do CP, por força da retroatividade benéfica (art. 2º, parágrafo único, do CP e art. 5º, XL, da CF/88).

 

O pedido da defesa foi acolhido pelo STJ?

NÃO.

O STJ manteve a condenação de Douglas pela injúria racial do art. 140, § 3º, do CP, na redação anterior à Lei nº 14.532/2023. A conduta não deixou de ser crime em momento algum. A lei nova apenas a deslocou para outro diploma, com pena mais grave.

 

O que a Lei nº 14.532/2023 fez com a injúria racial?

A Lei nº 14.532/2023 deslocou a injúria racial do Código Penal para a Lei nº 7.716/89, com pena maior.

Até 2023, a injúria cometida com elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem era punida pelo art. 140, § 3º, do CP, com reclusão de 1 a 3 anos e multa, como visto na revisão que abre este comentário.

A Lei nº 14.532/2023 retirou desse parágrafo as ofensas de natureza racial e as transformou em crime autônomo, inserido na lei que pune o racismo:

 

O § 3º do art. 140 do CP continuou existindo, mas com outro conteúdo: passou a alcançar apenas a injúria que utiliza elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência. Para as ofensas raciais, a pena, que era de reclusão de 1 a 3 anos, subiu para reclusão de 2 a 5 anos, e o crime saiu do Código Penal para integrar a Lei nº 7.716/89.

Compare:

INJÚRIA EM RAZÃO DE RAÇA, COR, ETNIA OU PROCEDÊNCIA NACIONAL	INJÚRIA EM RAZÃO DE RAÇA, COR, ETNIA OU PROCEDÊNCIA NACIONAL
Antes da Lei nº 14.532/2023:	Depois da Lei nº 14.532/2023:
Era conduta punida no art. 140, § 3º do CP: Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.	Passou a ser punida pelo art. 2º-A da Lei 7.716/89: Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas.

 

A substituição da palavra “origem” pela expressão “procedência nacional” não tem relevância jurídica, tendo sido feita apenas para manter a coerência com a terminologia que já era empregada no art. 20 da Lei nº 7.716/89.

Procedência nacional é o lugar de onde a pessoa veio, o lugar onde ela nasceu ou morava. Em outras palavras, é a sua origem.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, este conceito abrange tanto os estrangeiros (ex: venezuelanos, haitianos) como também os nacionais que se deslocam dentro do país (exs: nortistas, nordestinos, sulistas etc.).

Vale ressaltar, ainda, que o § 3º do art. 140 do CP não foi inteiramente revogado. Ele continua punindo a injúria envolvendo elementos referentes:

- à religião;

- à condição de pessoa idosa; ou

- à condição de pessoa com deficiência.

 

Antes da Lei nº 14.532/2023:	Depois da Lei nº 14.532/2023:
Código Penal Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.	Código Penal Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

 

Quais os impactos dessa primeira mudança?

Houve um aumento da pena, que passou a ser de 2 a 5 anos (antes era de 1 a 3 anos). Repare que a pena da injúria racial passa a ser, em regra, maior que a punição do crime do art. 20 da Lei nº 7.716/89;

Há agora uma causa de aumento de metade (1/2) se o crime for cometido em concurso de pessoas;

Antes da Lei nº 14.532/2023, a injúria racial era um crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima (art. 145, parágrafo único, do CP). Agora, trata-se de crime de ação penal pública incondicionada;

A injúria racial está formalmente inserida dentro da Lei do Crime Racial, sendo considerada uma espécie de racismo.

 

Lei nº 14.532/2023 é irretroativa

Veja que a Lei nº 14.532/2023 é mais gravosa (novatio legis in pejus). Por esse motivo, as pessoas que praticaram injúria racial antes de 11/01/2023 (data da entrada em vigor da Lei nº 14.532/2023), continuam respondendo pelo art. 140, § 3º do CP.

 

Ao retirar a injúria racial do Código Penal, a lei nova aboliu o crime?

NÃO.

A abolitio criminis ocorre quando a lei posterior deixa de considerar crime um fato que antes era punível. Reconhecida a abolição, o réu condenado exclusivamente pela conduta revogada deve ser absolvido, nos termos do art. 2º do CP.

Situação diversa é a da continuidade normativo-típica. O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.” (Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP)

O STJ já aplicou essa ideia em outras migrações de tipos penais. Quando o Estatuto do Estrangeiro foi revogado, por exemplo, a conduta antes prevista no seu art. 125, XIII, passou a se subsumir ao art. 299 do CP (falsidade ideológica), sem abolitio criminis (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1.422.129-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 05/11/2019. Info 660).

 

Houve continuidade normativo-típica, porque todos os elementos típicos foram mantidos no art. 2º-A

A Lei nº 14.532/2023 não suprimiu a criminalização da conduta de injuriar alguém em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional.

Ofender a dignidade ou o decoro de alguém com o emprego de elementos raciais, que era o núcleo do § 3º do art. 140 do CP, é exatamente o que o art. 2º-A da Lei nº 7.716/89 descreve. Todos os elementos típicos foram mantidos em outro dispositivo legal.

 Além disso, não houve revogação expressa do art. 140, § 3º, do CP quanto aos fatos anteriores.

A Quinta Turma do STJ enfrentou a mesma alegação, formulada por outro réu processado por injúria racial, e a rejeitou, com o registro de que a abolitio criminis pressupõe revogação expressa da norma incriminadora ou supressão de todos os seus elementos típicos:

 

Qual lei se aplica, então, a quem praticou injúria racial antes de 2023?

A redação anterior do art. 140, § 3º, aplica-se por inteiro, ainda que revogada, por ser mais benéfica.

Reconhecida a continuidade normativo-típica, aplicam-se as regras da lei penal no tempo. A lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF/88; art. 2º, parágrafo único, do CP). O regime do art. 2º-A da Lei nº 7.716/89 é mais gravoso que o anterior, e por isso não alcança fatos anteriores. Vale, para eles, a ultratividade da redação anterior do art. 140, § 3º, do CP (a lei revogada continua regendo os fatos praticados durante a sua vigência), por ser mais benéfica ao réu.

Não é possível, por fim, aproveitar apenas o que cada lei tem de mais favorável. A defesa pretendia usar a alteração promovida pela lei nova (a retirada dos elementos raciais do § 3º) e, ao mesmo tempo, ignorar o tipo penal que essa mesma lei criou. Isso equivaleria a combinar leis sucessivas para formar um terceiro regime, que nenhuma delas prevê. O STF vedou essa combinação em repercussão geral, ao discutir a sucessão das leis de drogas: não se conjugam partes mais benéficas de leis sucessivas para criar uma terceira lei. Cabe ao juiz avaliar qual das leis é mais favorável ao réu no caso concreto e aplicá-la em sua integralidade (STF. Plenário. RE 600.817/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 07/11/2013. Repercussão Geral, Tema 169. Info 727).

A condenação de Douglas respeitou esses parâmetros, porque o Tribunal de Justiça aplicou integralmente o art. 140, § 3º, do CP na redação vigente em 2021, mais benéfica que o regime atual, sem fazer retroagir a lei mais gravosa e sem misturar os dois regimes. Para o STJ, a solução foi juridicamente adequada: preservou a incriminação, afastou a aplicação retroativa da Lei nº 14.532/2023 e rechaçou a combinação de regimes legais.

 

Tese de julgamento: