sexta-feira, 1 de março de 2019
Mesmo após a Lei 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao CPP, é possível que o juiz negue a prisão domiciliar para a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que esteja presente uma situação excepcionalíssima
Prisão
domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP
O tema “prisão domiciliar” é previsto
tanto no CPP como na LEP, tratando-se, contudo, de institutos diferentes,
conforme se passa a demonstrar:
PRISÃO DOMICILIAR DO CPP
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PRISÃO DOMICILIAR DA LEP
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Arts. 317 e 318 do CPP.
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Art. 117 da LEP.
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O CPP, ao tratar da prisão
domiciliar, está se referindo à possibilidade de o réu, em vez de ficar em
prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência.
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A LEP, ao tratar da prisão
domiciliar, está se referindo à possibilidade de a pessoa já condenada
cumprir a sua pena privativa de liberdade na própria residência.
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Trata-se de uma medida
cautelar por meio da qual o réu, em vez de ficar preso na unidade prisional,
permanece recolhido em sua própria residência. Continua tendo natureza de
prisão, mas uma prisão “em casa”.
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Trata-se, portanto, da execução
penal (cumprimento da pena) na própria residência.
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Hipóteses (importante):
O juiz poderá substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I — maior de 80 anos;
II — extremamente debilitado
por motivo de doença grave;
III — imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
IV — gestante;
V — mulher com filho de até
12 (doze) anos de idade incompletos;
VI — homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
Obs.: os magistrados, membros do MP, da Defensoria e da
advocacia têm direito à prisão cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não
exista, devem ficar em prisão domiciliar.
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Hipóteses (importante):
O preso
que estiver cumprindo pena no regime aberto poderá ficar em prisão domiciliar
quando se tratar de condenado(a):
I — maior de 70 anos;
II — acometido de doença
grave;
III — com filho menor ou
deficiente físico ou mental;
IV — gestante.
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O juiz pode determinar que a
pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.
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O juiz pode determinar que a
pessoa fique usando uma monitoração eletrônica.
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Prisão
domiciliar do CPP
Como vimos no quadro acima, o CPP, ao
tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em
prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma
medida cautelar na qual, em vez de a pessoa ficar na unidade prisional, ela
ficará recolhida em sua própria residência:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste
no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela
ausentar-se com autorização judicial.
As
hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do
CPP.
Prisão
domiciliar de gestantes e mães de crianças
Os incisos IV e V do art. 318 do CPP
preveem que a mulher acusada de um crime terá direito à prisão domiciliar se
estiver gestante ou for mãe de criança:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
IV - gestante; (Redação dada pela Lei 13.257/2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei
13.257/2016)
Discussão
sobre a obrigatoriedade ou não de o juiz decretar a prisão domiciliar nessas
hipóteses
Se
você reparar na redação do caput do art. 318 do CPP, ela diz que o juiz PODERÁ
substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses ali elencadas.
Diante
disso, surgiram as seguintes dúvidas:
Se
uma mulher grávida estiver em prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deverá
conceder a ela prisão domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP?
As
hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos IV e V do art. 318 do CPP são
consideradas obrigatórias ou facultativas?
O
que o STF decidiu?
REGRA: SIM. As hipóteses são
obrigatórias.
Em regra, deve ser concedida prisão
domiciliar para todas as mulheres presas que sejam:
- gestantes
- puérperas (que deu à luz há pouco
tempo)
- mães de crianças (isto é, mães de
menores até 12 anos incompletos) ou
- mães de pessoas com deficiência.
EXCEÇÕES:
Não deve ser autorizada a prisão
domiciliar se:
1) a mulher tiver praticado crime
mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime
contra seus descendentes (filhos e/ou netos);
3) em outras situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício.
STF. 2ª Turma.
HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
O que fez a Lei nº 13.769/2018?
Positivou no CPP o entendimento manifestado pelo STF.
A principal diferença foi que o legislador não incluiu a
exceção número 3.
Além disso, na exceção 2 não falou em descendentes, mas sim
em filho ou dependente.
Veja o art. 318-A incluído pela
Lei nº 13.769/2018 no CPP:
Art.
318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que:
I
- não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II
- não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
A exceção 3 ainda é possível? O juiz poderá deixar de aplicar a prisão
domiciliar em outras situações excepcionalíssimas?
SIM.
O
art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um
poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de
gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com
deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na
norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
A
normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi
decidido pelo STF no HC 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei.
O
fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que
o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos
excepcionais.
Assim,
deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos
valores mais vulneráveis.
Com
efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo
aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em
determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente,
cuja proteção deve ser integral e prioritária.
STF. 5ª Turma. HC 470.549/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 12/02/2019.
Em suma:
Mesmo após a Lei nº 13.769/2018, que acrescentou o art.
318-A ao CPP, é possível que o juiz negue a prisão domiciliar para a mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência,
desde que seja verificada, no caso concreto, uma situação excepcionalíssima.
Legislador não consegue prever todas as situações
A norma não consegue regular a realidade social (fática) em
toda a sua extensão. Portanto, é certo que as exceções previstas nos dois
incisos do art. 318-A do CPP não comportam todas as soluções dos casos
concretos submetidos ao Poder Judiciário.
Proteção da criança ou da pessoa com deficiência
As circunstâncias do caso concreto podem revelar que, em
determinadas situações excepcionalíssimas, e que deverão ser devidamente demonstradas,
a presença da mãe junto aos filhos pode ser prejudicial à formação de sua
personalidade e a construção de seus valores.
Assim, a análise precisa levar em conta as particularidades
do caso concreto, devendo-se observar se a presença da mãe pode representar
risco direto aos direitos das crianças menores ou dos dependentes.
Havendo esse risco, a proteção do menor deve prevalecer
sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres.
Exemplo no qual o STJ reconheceu a existência de situação
excepcionalíssima e negou a prisão domiciliar
A mulher, presa em flagrante, é apontada como líder do
tráfico de entorpecentes na região e exercia suas atividades mediante
utilização de arma de fogo.
Além disso, havia informações de que ela mantinha, em sua
casa, “boca de fumo” ligada ao Comando Vermelho. Tais fatos justificam o
afastamento do benefício.
Assim, manter a genitora afastada da residência e dos filhos
mostra-se a solução mais adequada para assegurar os direitos dos menores,
sobretudo em razão do efetivo perigo atraído pela presença dela, decorrente do
profundo envolvimento com a criminalidade e com ações de elevado risco pelo uso
de arma de fogo, inclusive com registro de disparos por ela efetuados.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 426.526/RJ, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, julgado em 12/02/2019.
Exemplo no qual o STJ não reconheceu a existência de situação
excepcionalíssima e determinou a prisão domiciliar
A mulher, presa em flagrante por tráfico de drogas, era
investigada por supostamente ter participado de outros atos delituosos.
O juiz negou a prisão domiciliar afirmando que restou demonstrado
nos autos que os três filhos da flagranteada seriam cuidados pela avós das
crianças (mãe da presa).
Para o STJ, a decisão do juiz não foi acertada. Isso porque
a necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é
indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da
mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado.
A separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da
prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos, tendo em vista
a força normativa da nova lei que regula o tema.
Veja-se ainda que, embora a paciente seja investigada por
tráfico, não é reincidente, o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu
na residência onde moram os filhos, bem como não envolveu atuação de
organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de
drogas.
STJ. 5ª Turma.
HC 470.549/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
12/02/2019.
