Depois da prisão em flagrante, a polícia acessou os dados do celular sem autorização judicial: prova ilícita; ocorre que, depois de desentranhar, o juiz autorizou novo acesso ao celular: esse segundo acesso é lícito, sendo prova válida por fonte independente (art. 157, § 2º, CPP)

Imagine a seguinte situação hipotética:

Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram Regina, em atitude suspeita, próxima a uma conhecida “boca de fumo”.

Ao abordá-la, os policiais encontraram em sua bolsa 15 porções de cocaína, uma quantia em dinheiro trocado e um aparelho celular.

Regina foi presa em flagrante e conduzida à delegacia, onde o telefone foi apreendido juntamente com os demais objetos.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Regina por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

Alguns dias depois que a denúncia já tinha sido oferecida, a autoridade policial encaminhou ao juízo um relatório de investigação complementar. Nesse documento, constavam imagens de captura de tela (prints) de conversas de WhatsApp encontradas no celular de Regina. Esses prints demonstravam negociações de venda de drogas com diversos “clientes”. O problema é que a polícia havia acessado o conteúdo do aparelho celular sem o consentimento da acusada e sem autorização judicial.

O próprio Ministério Público, ao perceber a irregularidade, reconheceu que aquela prova havia sido obtida de forma ilícita e requereu seu desentranhamento dos autos. Contudo, na mesma petição, o Promotor pediu ao juiz que autorizasse formalmente o acesso aos dados armazenados no celular apreendido.

O juiz deferiu o pedido.

Assim, uma nova extração de dados foi realizada, dessa vez com a devida ordem judicial, e as mesmas conversas de WhatsApp voltaram aos autos.

Ao final da instrução, Regina foi condenada.

A defesa recorreu alegando que todas as provas extraídas do celular deveriam ser consideradas ilícitas, inclusive aquelas obtidas após a autorização judicial. O argumento era o seguinte: a polícia só soube da existência e da relevância das conversas de WhatsApp porque as acessou ilegalmente primeiro; logo, a posterior autorização judicial não teria o condão de salvar a prova contaminada. Seria, em essência, a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada: para a defesa, como a árvore (o acesso inicial) estava envenenada, todos os seus frutos (as provas derivadas) também estariam.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, contudo, negou provimento à apelação e manteve a condenação.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, insistindo na tese de que a condenação estaria fundamentada em prova ilícita e que deveria ser reconhecida a nulidade do processo.

O STJ acolheu a tese defensiva e reconheceu a ilicitude das provas obtidas do celular?

NÃO.

O STJ entendeu que a posterior extração dos dados do celular, realizada com autorização judicial, configurou prova de fonte independente, nos termos do art. 157, § 2º, do CPP.

Vejamos os fundamentos da decisão.

Os dados armazenados no aparelho celular estão protegidos pelo art. 5º, XII, da CF/88

A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, inciso XII, a inviolabilidade do sigilo das comunicações e dos dados pessoais:

Os aparelhos celulares modernos (smartphones) funcionam como verdadeiros repositórios da vida privada de seus usuários. Neles estão armazenados conversas, fotos, dados bancários, informações de saúde, localização e uma infinidade de registros íntimos. Por isso, o acesso a esses dados exige proteção reforçada.

Assim, para a jurisprudência do STJ, os dados armazenados em aparelho celular apreendido somente podem ser acessados validamente mediante o consentimento do titular ou autorização judicial (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 912.604/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/04/2025).

Desse modo, mesmo que o celular tenha sido apreendido de forma lícita, como ocorre em uma prisão em flagrante, a polícia não pode acessar o seu conteúdo sem consentimento do titular ou sem autorização judicial.

A teoria dos frutos da árvore envenenada e suas exceções

O caput art. 157 do CPP estabelece que, em regra, as provas ilícitas são inadmissíveis:

O § 1º do art. 157 acolhe a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), de origem norte-americana. Segundo essa teoria, a ilicitude da prova originária contamina todas as provas dela derivadas. Se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão.

Contudo, o próprio dispositivo legal prevê duas exceções à regra da contaminação:

a) Ausência de nexo causal:

Quando não houver relação de causa e efeito entre a prova ilícita e a prova derivada. Em outras palavras, a segunda prova não nasceu da primeira. Elas apenas coexistem, mas uma não gerou a outra.

Exemplo: a polícia realiza uma interceptação telefônica ilegal (sem autorização judicial) e descobre que João é traficante de drogas. Paralelamente, sem qualquer relação com essa interceptação, uma testemunha comparece espontaneamente à delegacia e relata que presenciou João vendendo drogas em determinada ocasião. A prova testemunhal é plenamente válida, pois não decorreu da interceptação ilícita. Foi obtida por caminho completamente autônomo. Não há nexo de causalidade entre a escuta ilegal e o depoimento da testemunha.

b) Fonte independente:

Essa exceção se aplica quando, embora exista alguma ligação entre a prova ilícita e a derivada, demonstra-se que esta última (prova derivada) seria inevitavelmente obtida por meio dos procedimentos regulares de investigação, independentemente da ilegalidade cometida.

O § 2º define o que se entende por fonte independente: é aquela que, seguindo os trâmites típicos da investigação criminal, seria capaz de conduzir ao mesmo resultado probatório:

Exemplo de fonte independente: a polícia invade ilegalmente a residência de Pedro (sem mandado judicial) e encontra um cadáver enterrado no quintal. A prova obtida nessa busca é ilícita. Contudo, se ficar demonstrado que já havia uma investigação em curso com testemunhas que apontavam Pedro como suspeito do homicídio e que indicavam o quintal como provável local de ocultação do corpo, a descoberta do cadáver poderia ser considerada prova de fonte independente. Isso porque, seguindo os trâmites típicos da investigação (oitiva das testemunhas, obtenção de mandado de busca), a polícia fatalmente chegaria ao mesmo resultado.

O requisito da “alta probabilidade” para reconhecimento da fonte independente

A aplicação da exceção da fonte independente não pode ser feita de forma arbitrária ou hipotética.

O STJ exige que a acusação demonstre, de forma concreta, que havia alta probabilidade de que a prova seria obtida de qualquer forma pelos caminhos regulares da investigação. Nesse sentido:

Não basta, portanto, uma mera possibilidade abstrata. É necessário demonstrar que o curso natural da investigação conduziria, com elevado grau de certeza, à obtenção daquela mesma prova.

Voltando ao caso concreto

No caso de Regina, o STJ identificou dois fundamentos para denegar a ordem (discordar da defesa):

Primeiro: a condenação estava suficientemente amparada em outras provas válidas, especialmente aquelas obtidas no momento da prisão em flagrante (a apreensão das drogas, do dinheiro etc.). Assim, ainda que fossem desconsideradas as mensagens de WhatsApp, o acervo probatório remanescente era suficiente para sustentar a condenação.

Segundo: a posterior extração dos dados com autorização judicial configura prova de fonte independente. Aqui está o ponto principal do Informativo: o aparelho celular havia sido legalmente apreendido durante a prisão em flagrante. Diante disso, era absolutamente natural e previsível que, em algum momento, o Ministério Público ou a autoridade policial requeressem ao juiz a quebra do sigilo dos dados armazenados.

Assim, mesmo que a polícia não tivesse acessado irregularmente o celular naquele primeiro momento, o caminho investigativo normal levaria, inevitavelmente, ao pedido de autorização judicial para análise do aparelho. A apreensão lícita do dispositivo criava uma trilha investigativa que desaguaria no mesmo resultado.

Por isso, o STJ entendeu que estava demonstrada a “alta probabilidade” exigida para o reconhecimento da fonte independente: não se tratava de mera especulação, mas de consequência lógica e esperada do procedimento investigativo regular.

Em suma: