Se não for possível adotar a teoria da encampação, o juízo deverá determinar que o impetrante faça a emenda da inicial, nos termos dos arts. 338 e 339 do CPC?

 

Autoridade coatora

O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora.

Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88:

 

No mesmo sentido é a redação da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009):

 

E quem é a autoridade coatora, no caso concreto?

Considera-se autoridade coatora:

• a pessoa que praticou o ato impugnado; ou

• a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado).

 

Petição inicial

Na petição inicial do MS deverá ser expressamente indicada quem é a autoridade coatora:

 

Indicação errada da autoridade coatora

A Administração Pública é cheia de meandros, setores, gerências, departamentos e outros subdivisões, de forma que nem sempre é uma tarefa fácil identificar, com exatidão, quem foi o responsável pela ordem.

Diante disso, na prática, verificava-se que o indivíduo impetrava o mandado de segurança indicando, por exemplo, como autoridade coatora, o diretor de determinado departamento da Secretaria de Estado.

Nas informações do mandado de segurança, este diretor vinha dizendo que a indicação da autoridade foi errada, considerando que o responsável pelo ato seria o subdiretor. Ao final, a autoridade pedia que o mandado de segurança fosse extinto sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva.

 

Teoria da encampação

Situações como a acima expostas, não se revelam razoáveis, tendo em vista que o mandado de segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato impugnado na Administração Pública.

Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada “teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos.

 

Primeiros precedentes

Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei.

Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita.

Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005).

No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte:

Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social.

Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88).

A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social” (CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos benefícios da imunidade tributária.

O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo que:

• o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a autoridade errada.

• caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.

 

Requisitos

O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

 

Esse entendimento deu origem à seguinte súmula:

 

a) vínculo hierárquico entre as autoridades

No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria da encampação está preenchido.

 

b) defesa do mérito do ato

O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado.

Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente, que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito.

 

c) ausência de modificação de competência

Esse terceiro requisito significa o seguinte:

A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi “B”.

Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja,  contra “B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o terceiro requisito está preenchido.

Por outro lado, se a Constituição Federal prever que o mandado de segurança impetrado contra a autoridade “A” é julgado pelo Tribunal e que o mandado de segurança contra a autoridade “B” é de competência da 1ª instância, neste caso, não será possível aplicar a teoria da encampação. Isso porque, na prática, estaria havendo uma burla às regras de competência. A parte autora poderia, de forma maliciosa, indicar autoridade errada para escolher outro juízo que não fosse o natural.

No caso concreto acima explicado (RMS 12.779/DF), este terceiro requisito não foi preenchido e, por isso, a teoria da encampação não pode ser aplicada.

O mandado de segurança contra o Ministro da Previdência era de competência do STJ. Por outro lado, o mandado de segurança contra o Chefe de Arrecadação Previdenciária deveria ter sido impetrado perante um juiz federal de 1ª instância (art. 109, VIII, da CF/88).

Logo, se fosse admitida a teoria da encampação, teríamos uma modificação da competência que é prevista na Constituição Federal.

 

Veja trecho da ementa:

 

E se houver modificação de competência prevista na Constituição Estadual?

As Constituições Estaduais também trazem regras de competência para mandado de segurança.

Como exemplo, em geral, as Cartas estaduais preveem que os mandados de segurança impetrados contra Governador e Secretários de Estado são de competência do Tribunal de Justiça.

É possível adotar a teoria da encampação mesmo que haja uma modificação de competência estabelecida em Constituição Estadual?

Não. Apesar de a letra “c” da Súmula falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica se isso implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual. Ex: o autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação; ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1ª instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.

Nesse sentido:

 

Se não for possível adotar a teoria da encampação, o juízo deverá determinar que o impetrante faça a emenda da inicial, nos termos dos arts. 338 e 339 do CPC?

Os arts. 338 e 339 do CPC/2015 preveem a possibilidade de o juiz ou Tribunal determinar que o autor faça a emenda da inicial em caso de ilegitimidade passiva:

 

 

Leonardo da Cunha defende que esses dispositivos também devem ser aplicados para o processo de mandado de segurança, “permitindo que se corrija a autoridade coatora ou, até mesmo, a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Assim, se a parte impetrou mandado de segurança, por exemplo, contra o Governador do Estado, mas a autoridade impetrada seria o Secretário de Estado, é possível corrigir. De igual modo, se impetrou contra o Governador do Estado, mas deveria ter indicado, como autoridade, o diretor de determinada autarquia, poderá haver a correção tanto da autoridade como da pessoa jurídica de cujos quadros faça parte.” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Forense, 2016, p. 534).

 

E o STJ, o que entende a respeito?

O STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que é vedado oportunidade ao impetrante a emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, nos casos em que essa modificação implicar na alteração da competência jurisdicional:

 

Caso concreto:

Regina impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Estado da Fazenda objetivando discutir lançamento de IPVA.

O MS foi impetrado no Tribunal de Justiça porque a Constituição Estadual prevê que compete ao TJ julgar mandados de segurança contra atos de Secretário de Estado.

O Secretário de Estado, sem se manifestar sobre o mérito do MS, arguiu unicamente a sua ilegitimidade passiva porque compete ao chefe da inspetoria de fiscalização do IPVA discutir a exigibilidade desse imposto.

O TJ entendeu que o Secretário de Fazenda estava certo e que ele não era parte legítima para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança. O TJ entendeu também que não era possível a aplicação da teoria da encampação porque a autoridade não se manifestou sobre o mérito do MS.

Diante disso, o TJ, “em atenção aos Princípios da Celeridade e da Economia Processual”, determinou que o processo deveria ser remetido ao juízo de 1º grau para que fosse corrigida a autoridade coatora. O TJ não poderia fazer essa correção porque a competência para julgar MS contra o chefe da inspetoria é do juízo de 1ª instância (e não do TJ).

 

Agiu corretamente o TJ ao determinar o retorno dos autos à 1ª instância para correção da autoridade coatora?

NÃO. Isso porque, conforme já explicado, é vedada a oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implicar na alteração da competência jurisdicional.

No mesmo sentido, confira-se: