A tese firmada no Tema 1.119 da repercussão geral não se aplica para as associações genéricas

A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:

A Associação Brasileira de Contribuintes (ABCT) impetrou mandado de segurança coletivo para garantir o direito líquido e certo dos contribuintes do país de “não se submeterem à ilegal e inconstitucional inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que tais montantes não se enquadram nos conceitos de ‘receita bruta’ ou ‘faturamento’”.

O processo foi extinto sem resolução do mérito em razão de a associação não ter juntado a lista individualizando os associados que autorizaram a entidade associativa a demandar em seu nome.

Recurso da associação

A associação recorreu alegando que o mandado de segurança coletivo é uma hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante, no caso a associação, atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles. Logo, é desnecessária, para a impetração do mandamus, a apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal.

A associação afirmou que o STF já pacificou esse entendimento ao julgar o Tema 1.119:

O argumento da associação foi acolhido pelo STF?

NÃO.

De fato, no julgamento do aludido Tema, o STF considerou que a substituição processual pelas associações teria sede direta no art. 5º, LXX, b, da CF/88, e fixou a seguinte tese: “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”.

Contudo, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra o acórdão que fixou a tese do Tema 1.119, o STF ressalvou, expressamente, não ter analisado se as associações genéricas poderiam ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo.

Nas exatas palavras do Min. Roberto Barroso:

“6. Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte. representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte.”

Assim, o simples fato de se criar e registrar uma pessoa jurídica como sendo uma associação não impõe ou autoriza, no aspecto da atuação processual, a automática e autêntica legitimidade ativa das associações, sendo necessário à regular substituição processual, que se determine, minimamente, o seu objeto social, a partir do qual definido o conjunto de seus associados.

Conforme explicou a União em sua manifestação no STF:

“Da leitura dos julgados do STF extrai-se que a Constituição Federal, ao reconhecer o direito às ações coletivas e ao mandado de segurança coletivo, pretendeu tutelar a multiplicidade e variedade de interesses existentes na sociedade brasileira, interesses de minorias e de setores sociais que representam parte do todo social e que com ele não se confundem. Buscou-se, antes de tudo, ampliar-se a voz do cidadão brasileiro, quando atua no seio de determinada comunidade, a qual está ligado por laços profissionais, culturais, religiosos, étnicos etc, na defesa de pretensões relativas a tal contexto social.

Pois bem. Ocorre que recentemente, no Brasil, tem se multiplicado, principalmente em direito tributário, o número de ações promovidas por Associações que pretendem representar não grupos, mas uma coletividade, em total discrepância do modelo associativo que ensejou a formação da jurisprudência mencionada, o que justifica que esse Supremo Tribunal Federal reflita sobre o tratamento a ser conferido em tal situação.

A associação ora agravada pretende representar os contribuintes brasileiros, Excelência. Basicamente todos os cidadãos! Não há qualquer liame social/ideológico/profissional entre eles, senão o de serem contribuintes sediados no país. Não há sequer identidade de pretensões, registre-se. Porque entre o grupo que se pretende ver representado pela embargada, e que abrange todas as pessoas residentes no Brasil, existem, obviamente, alguns cidadãos com interesses conflitantes e que não compartilham uma mesma aspiração. Isso porque (i) que nem todos são contribuintes dos mesmos tributos e (ii) a tributação mais alta que recai sobre um grupo de cidadãos permite que incida menor encargo e/ou que se preste melhores serviços públicos para outro. A entidade autora não representa um grupo determinado e coeso de cidadãos brasileiros, com um interesse coletivo próprio e auferível, mas todos aqueles que possam, eventualmente, vir a praticar (ou não) um fato gerador no país, ou seja, a somatória de todos os grupos, categorias ou classes existentes em um dado momento no território brasileiro.

(...)

É inadmissível que por via da criação de uma associação tão abrangente se utilize o Mandado de Segurança coletivo como meio de defesa de interesses gerais, eventuais, indeterminados, conflituosos e difusos – além do presente caso, pode-se imaginar vários exemplos esdrúxulos do manuseio do mandado de segurança coletivo em evidente contradição com objetivos do constituinte, por entidades que se proponham a defender interesses “dos brasileiros”, “dos eleitores”, “das famílias”. Coletividades dotadas de tal generalidade são, na verdade, representadas pelo próprio Estado, não por associações privadas.

(...)

É portanto, fundamental considerar que, para tais associações “genéricas”, faz-se necessária a filiação prévia à propositura do mandado de segurança pelos substituídos, para que se demonstre o alcance da coisa julgada sobre cada indivíduo.”

O STF acolheu os argumentos da União e afirmou que é necessário que a associação determine minimamente quais são os seus fins sociais. Afinal, a criação de uma entidade sem objetivos estabelecidos constitui violação ao devido processo legal por ser usada indevidamente como substituta processual.

No caso concreto, o STF considerou que a ABCT não estabelece claramente o grupo de indivíduos que representa.

Para o Min. André Mendonça, “a admissão da associação sem maior rigor abriria indesejável precedente, que permitiria a banalização das associações, inclusive prejudicando os interesses de associados”.

A tese firmada no Tema 1.119 se fundamenta na premissa de que a associação representa uma categoria profissional. Portanto, não se aplica a este caso, pois a ABCT tem caráter genérico e poderia representar qualquer contribuinte brasileiro.

Em suma:

Com base nesse e em outros entendimentos, a 2ª Turma do STF, por maioria, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário da Associação Brasileira de Contribuintes Tributários (ABCT), mantendo a exigência de que essa associação, por ser genérica, apresentasse a lista individualizando os associados que autorizaram a entidade associativa a demandar em seu nome.