O STF decidiu, no Tema 506, que portar maconha para uso pessoal não é crime. Mas, e se o preso é flagrado com a droga para consumo próprio dentro do presídio: essa conduta ainda pode ser punida como falta disciplinar grave na execução penal?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Pedro cumpria pena em regime fechado em um estabelecimento prisional.

Durante o banho de sol, agentes penitenciários realizaram revista pessoal e encontraram com ele sete porções de maconha, totalizando 32 gramas.

Quando o agente penitenciário registra a ocorrência (no caso concreto, a apreensão das porções de maconha durante o banho de sol), o diretor do estabelecimento prisional instaura o procedimento administrativo disciplinar (PAD), com fundamento no art. 59 da LEP:

O PAD é conduzido pelo diretor (ou por uma comissão disciplinar).

No PAD ficou constatado que a droga encontrada com Pedro se destinava ao seu consumo próprio.

O Diretor da unidade comunicou, então, o fato ao Juízo da Execução para o reconhecimento da falta disciplinar.

Para o Diretor, a conduta de Pedro se enquadrava como falta grave com base no art. 52, caput, da LEP, que classifica como falta grave a prática de fato definido como crime doloso:

O Diretor argumentou o seguinte:

- Pedro praticou o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas);

- logo, praticou fato previsto como crime doloso;

- isso significa que sua conduta constitui falta grave.

O Juízo da Execução, contudo, discordou e decidiu que o preso não praticou falta grave.

O magistrado argumentou que:

- o STF, no Tema 506, decidiu que a posse de maconha para uso pessoal não configura crime:

- como não é mais crime, não se pode enquadrar a conduta de Pedro no art. 52 da LEP (que pressupõe a prática de fato definido como crime doloso).

O Tribunal de Justiça manteve a decisão de 1º grau, por idênticos fundamentos.

O MP interpôs recurso especial, sustentando violação aos arts. 50, VI, e 52 da LEP. Argumentou que, ainda que a posse de maconha para uso pessoal não configure mais crime, a conduta praticada dentro do presídio compromete a disciplina e justifica o reconhecimento da falta grave.

A posse de droga para uso pessoal no interior de estabelecimento prisional configura falta grave, mesmo após a descriminalização firmada pelo STF no Tema 506?

SIM.

A descriminalização do uso pessoal de maconha pelo STF (Tema 506) não afasta a tipificação da conduta como falta disciplinar grave no âmbito da execução penal, porque tipicidade penal e tipicidade disciplinar são planos distintos.

O regime disciplinar prisional é mais rigoroso

A execução da pena se rege por uma disciplina interna própria, voltada a manter a ordem dentro do estabelecimento e a tornar viável a convivência dos detentos. Por isso, o conjunto de deveres do condenado dentro do presídio é mais amplo e mais rígido do que o conjunto de deveres impostos a qualquer cidadão fora do presídio. O que pode ser tolerado, ou mesmo lícito, fora do estabelecimento prisional, dentro dele pode configurar grave violação à ordem e à disciplina.

A posse de substância entorpecente no interior de um presídio é exemplo típico disso. Mesmo em pequena quantidade e mesmo destinada ao consumo pessoal, a presença de droga no presídio compromete a disciplina interna e influencia negativamente a conduta dos demais detentos.

Por isso, o porte de droga em ambiente prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave.

O Tema 506 do STF descriminalizou a conduta no plano penal, mas não a tornou lícita

O STF, no RE 635.659 (Tema 506), entendeu que a posse de pequena quantidade de maconha para consumo pessoal não configura crime. Mas o próprio acórdão do STF foi expresso ao ressalvar a “ilicitude extrapenal da conduta”: a substância continua sendo proibida, a apreensão da droga continua devida e sanções administrativas (advertência sobre os efeitos da droga e medida educativa) continuam aplicáveis.

Em palavras mais simples: o STF retirou a natureza criminal da conduta, mas manteve sua natureza ilícita. O usuário de maconha pratica um ilícito administrativo, não um ilícito penal. E é justamente nessa ilicitude administrativa remanescente que se apoia o STJ para sustentar a falta grave.

O juízo de 1º grau e o TJ se equivocaram em supor que descriminalização equivale a tornar a conduta lícita. Não equivale. A conduta segue sendo proibida. O que o STF fez foi mudar a natureza da resposta estatal (de penal para administrativa), e não retirar a reprovação que recai sobre o porte da substância.

Mas qual será o enquadramento legal na LEP?

Com a decisão do STF, a falta grave não pode mais ser enquadrada no art. 52 da LEP (que pressupõe a prática de fato definido como crime doloso) porque a posse de maconha para uso pessoal não é mais crime.

Ocorre que agora a falta grave se baseia no art. 50, VI, c/c art. 39, II e V, da LEP:

A posse de droga no interior do presídio configura justamente uma inobservância desses deveres, porque viola as regras de disciplina interna da unidade prisional. Por isso, ainda que a conduta tenha deixado de ser crime, ela continua descumprindo deveres do condenado e, por essa via, configura falta grave.

Esse caminho não depende da tipicidade penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e não é afetado pelo Tema 506 do STF. A ilicitude administrativa da conduta, somada ao descumprimento dos deveres do regime, sustenta a falta grave.

Vale registrar que esse é o entendimento consolidado do STJ:

Tese de julgamento: