Se ficar reconhecido, em recurso da defesa, que a sentença condenou o réu por fatos que não estavam descritos na denúncia, cabe ao Tribunal absolver o acusado ou determinar que o MP faça o aditamento?

EMENDATIO LIBELLI

MUTATIO LIBELLI

Quando ocorre

Ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, altera a definição jurídica (a capitulação do tipo penal) do fato narrado na peça acusatória, sem, no entanto, acrescentar qualquer circunstância ou elementar que já não esteja descrita na denúncia ou queixa.

Quando ocorre

Ocorre quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido narrada expressamente na denúncia ou queixa.

Requisitos

1) Não é acrescentada nenhuma circunstância ou elementar ao fato que já estava descrito na peça acusatória.

2) É modificada a tipificação penal.

Requisitos

1) É acrescentada alguma circunstância ou elementar que não estava descrita originalmente na peça acusatória e cuja prova surgiu durante a instrução.

2) É modificada a tipificação penal.

Exemplo

O MP narrou, na denúncia, que o réu, valendo-se de fraude eletrônica no sistema da internet banking, retirou dinheiro da conta bancária da vítima, imputando-lhe o crime de estelionato (art. 171 do CP). O juiz, na sentença, afirma que, após a instrução, ficou provado que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu entendimento, isso configura furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP).

Exemplo

O MP narrou, na denúncia, que o réu praticou furto simples (art. 155, caput, do CP). Durante a instrução, os depoimentos revelaram que o acusado utilizou-se de uma chave falsa para entrar na coisa furtada. Com base nessa nova elementar, que surgiu em consequência de prova trazida durante a instrução, verifica-se que é cabível uma nova definição jurídica do fato, mudando o crime de furto simples para furto qualificado (art. 155, § 4º, III, do CP).

Previsão legal

Prevista nos arts. 383, caput, e 418 do CPP:

Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa (leia-se: muda a capitulação penal), ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Previsão legal

Prevista no art. 384 do CPP:

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Procedimento

Se o juiz, na sentença, entender que é o caso de realizar a emendatio libelli, ele poderá decidir diretamente, não sendo necessário que ele abra vista às partes para se manifestar previamente sobre isso.

Tal se justifica porque no processo penal o acusado se defende dos fatos e como os fatos não mudaram, não há qualquer prejuízo ao réu nem violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença.

Procedimento

1) Se o MP entender ser o caso de mutatio libelli, ele deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo máximo de 5 dias após o encerramento da instrução;

2) esse aditamento pode ser apresentado oralmente na audiência ou por escrito;

3) no aditamento, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas;

4) será ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 dias. Nessa resposta, além de refutar o aditamento, a defesa poderá arrolar até 3 testemunhas;

5) o juiz decidirá se recebe ou rejeita o aditamento;

6) se o aditamento for aceito pelo juiz, será designado dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento.

Obs: se o órgão do MP, mesmo surgindo essa elementar ou circunstância, entender que não é caso de aditamento e o juiz não concordar com essa postura, aplica-se o art. 28 do CPP.

Espécies de ação penal em que é cabível:

• ação penal pública incondicionada;

• ação penal pública condicionada;

• ação penal privada.

Espécies de ação penal em que é cabível:

• ação penal pública incondicionada;

• ação penal pública condicionada;

• ação penal privada subsidiária da pública.

Obs: somente o MP pode oferecer mutatio.

Emendatio libelli em 2º grau de jurisdição:

É possível que o tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli, desde que não ocorra reformatio in pejus (STJ HC 87984 / SC).

Mutatio libelli em 2º grau de jurisdição:

Não é possível, porque se o Tribunal, em grau de recurso, apreciasse um fato não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância.

Nesse sentido é a Súmula 453-STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.