A Constituição Federal exige que buscas domiciliares sejam realizadas “de dia”. Após a Lei de Abuso de Autoridade, considera-se válido o cumprimento do mandado entre 5h e 21h?

Inviolabilidade de domicílio

A CF/88 prevê, em seu art. 5º, a seguinte garantia:

A inviolabilidade do domicílio é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo.

Entendendo o inciso XI:

Só se pode entrar na casa de alguém sem o consentimento do morador nas seguintes hipóteses:

Assim, guarde isso: não se pode invadir a casa de alguém durante a noite para cumprir ordem judicial.

Feita essa breve revisão, imagine a seguinte situação hipotética:

João estava sendo investigado em um inquérito policial.

O juiz deferiu mandado de busca e apreensão em sua residência.

No dia 26 de julho de 2023, às 5h05min, policiais compareceram à casa de João para cumprir o mandado.

A diligência foi regularmente documentada no auto circunstanciado de busca e apreensão, que registrou o horário de início como sendo 5h05min.

Ocorre que, naquela data e localidade, o sol nasceu apenas às 5h33min, isto é, depois do ingresso dos policiais na casa.

A defesa de João impetrou habeas corpus alegando a nulidade da busca e apreensão e de todas as provas dela decorrentes. O argumento central foi o de que a diligência ocorreu durante o período noturno, antes do nascer do sol, em violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e ao art. 245 do CPP, que exigem que buscas domiciliares sejam realizadas “de dia”.

O Tribunal de Justiça denegou a ordem de habeas corpus argumentando que, depois que entrou em vigor o art. 22, III, da Lei nº 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), passou a ser válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 5h e 21h. Veja o que diz esse dispositivo:

Ainda inconformada, a defesa interpôs recurso ordinário.

O STJ concordou com os argumentos do Tribunal de Justiça? É possível afirmar que, depois do advento do art. 22, III, da Lei nº 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), passou a ser válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar no período compreendido entre 5h e 21h?

SIM.

Inviolabilidade domiciliar e busca domiciliar

A Constituição Federal consagra a inviolabilidade do domicílio como direito fundamental:

O Código de Processo Penal, em sintonia com a norma constitucional, estabelece:

Como se percebe, tanto a Constituição quanto o CPP exigem que a busca domiciliar seja realizada “de dia”, mas nenhum dos dispositivos definiu o que se deve entender por “dia” ou “noite”.

A controvérsia sobre o conceito de “dia”

A definição dos conceitos de “dia” e “noite” para fins de cumprimento de mandado de busca domiciliar sempre foi objeto de divergência na doutrina. Havia três correntes principais:

a) Critério físico-astronômico: considera “dia” o período entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol). Era defendido por José Celso de Mello Filho.

b) Critério cronológico: define “dia” como um intervalo fixo de horário, independentemente da luminosidade. José Afonso da Silva, por exemplo, sustentava o período entre 6h e 18h.

c) Critério misto: combina os dois anteriores, prevalecendo o critério mais favorável à proteção domiciliar no caso concreto.

O novo marco temporal trazido pela Lei de Abuso de Autoridade

Com o advento da Lei nº 13.869/2019, essa controvérsia foi superada.

O art. 22, § 1º, III, ao tipificar como abuso de autoridade o cumprimento de mandado fora de determinado horário, estabeleceu um marco temporal objetivo:

Não há como desconsiderar essa alteração legislativa. A norma não fala “antes de se iniciar o dia” ou “após o pôr do sol”. Ela especifica um horário certo e definido.

Se havia dúvidas quanto ao conceito de “dia” e “noite”, já que o art. 245 do CPP não os definiu com clareza, e existe agora uma lei que criminaliza o cumprimento de mandado de busca fora de horário determinado, deve-se interpretar o dispositivo processual em conjunto com a norma penal.

Em suma: