O crime de ameaça permite ao juiz escolher entre aplicar detenção ou multa. Quando todas as circunstâncias do caso são favoráveis ao réu, o juiz pode optar pela detenção sem explicar o motivo?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Durante uma discussão no condomínio, João disse para seu vizinho: “Se você interfonar para a minha casa de novo reclamando de barulho, eu quebro a sua cara.”

O vizinho registrou um boletim de ocorrência, oferecendo representação.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra João pela prática do crime de ameaça (art. 147 do Código Penal):

Veja que o preceito secundário do art. 147 do CP prevê:

• detenção (de 1 a 6 meses); OU

• multa.

Ao final do processo, o juiz condenou João à pena de 1 (um) mês de detenção, em regime inicial aberto, com substituição por pena restritiva de direitos.

Na sentença, o magistrado reconheceu que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal eram favoráveis ao réu e, por essa razão, fixou a pena privativa de liberdade no mínimo legal.

Vale ressaltar, contudo, que o juiz não explicou, na sentença, o motivo de ter optado pela imposição de detenção, em vez da multa.

João recorreu argumentando que, diante dessa alternativa prevista em lei (detenção OU multa), o juiz deveria ter optado pela pena de multa, modalidade mais favorável ao réu, ou, ao menos, deveria ter explicado por que preferiu a detenção.

O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, entendendo que a escolha entre as modalidades de pena é uma decisão discricionária do magistrado e não exige fundamentação específica.

Ainda inconformado, João recorreu ao STJ sustentando que o juiz precisava ter fundamentado, de forma específica, o motivo de ter escolhido a detenção, em vez da multa.

O STJ concordou com a defesa?

SIM.

A maioria dos crimes do Código Penal prevê pena privativa de liberdade cumulada com multa (ex: reclusão e multa / detenção e multa). O crime de ameaça, contudo, é diferente.

O preceito secundário do crime de ameaça (art. 147 do CP) não impõe cumulativamente a detenção e a multa. Ele oferece ao juiz duas opções:

• aplicar a pena privativa de liberdade (detenção) ou

• aplicar apenas a pena de multa.

Basta escolher uma delas.

Esse modelo é chamado de cominação alternativa. Outros exemplos de crimes com essa estrutura são o constrangimento ilegal (art. 146 do CP) e a omissão de socorro (art. 135 do CP).

A escolha entre as penas é livre para o juiz?

Não inteiramente. O juiz tem discricionariedade para escolher entre as modalidades previstas, mas essa escolha não é arbitrária. Ela deve ser fundamentada, com base nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

As chamadas circunstâncias judiciais estão listadas no art. 59 do Código Penal:

Repare que o inciso I determina que o juiz deve eleger “as penas aplicáveis dentre as cominadas” com base nessas circunstâncias. Em outras palavras, quando a lei prevê alternativas, a escolha entre elas deve refletir uma avaliação concreta sobre o caso, e essa avaliação precisa ser explicitada na sentença.

Desse modo, quando o preceito secundário prevê alternativamente a pena de multa, a opção pela sanção privativa de liberdade exige fundamentação. O juiz não pode simplesmente ignorar a alternativa mais benéfica ao réu sem fundamentação.

Voltando ao caso concreto:

Nem o juiz de primeiro grau nem o Tribunal de Justiça explicaram por que optaram pela pena de detenção em vez da pena de multa. Mais do que isso: a própria sentença reconheceu que todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis a João, fixando a pena no mínimo legal. Ou seja, não havia nada na situação concreta que justificasse a escolha pela modalidade mais gravosa.

Diante disso, o STJ substituiu a pena de 1 mês de detenção pela pena de 10 dias-multa.

Em suma: