A OAB tem legitimidade para impetrar MS em defesa individual de advogado investigado? A inviolabilidade do escritório de advocacia é absoluta? A colaboração premiada firmada por advogado é válida?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Carlos é advogado e mantém um escritório de advocacia em São Paulo.

Silvério dos Reis também é advogado e, em determinado momento, foi contratado por Carlos para prestar serviços jurídicos em questões societárias, ou seja, Silvério atuou como advogado de Carlos.

Tempos depois, Silvério firmou um acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal.

Nessa colaboração, Silvério delatou Carlos afirmando que ele estaria envolvido em um esquema criminoso de corrupção, tráfico de influência e lavagem de dinheiro.

Segundo Silvério, Carlos usava a estrutura do seu escritório de advocacia para intermediar pagamentos ilícitos a agentes públicos. O escritório funcionava, na prática, como fachada para a prática de crimes.

Vale ressaltar que o que Silvério revelou na colaboração premiada não dizia respeito aos serviços jurídicos para os quais ele havia sido contratado por Carlos.

Silvério não estava quebrando o sigilo de informações que Carlos lhe confiou como cliente. O que ele relatou foram crimes dos quais ele próprio, Silvério, teria participado ao lado de Carlos.

A Polícia Federal já vinha investigando esses fatos e já reunia outros elementos de prova que apontavam na mesma direção.

Diante desse conjunto de indícios, a Juíza Federal responsável pelo caso deferiu um mandado de busca e apreensão para ser cumprido tanto na residência de Carlos quanto no seu escritório de advocacia.

A diligência foi realizada com a presença de advogados da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP, como exige o art. 7º, § 6º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB):

No entanto, a Juíza determinou que Carlos e o representante da OAB não poderiam acompanhar, em tempo real, a análise do material apreendido. O argumento invocado pela magistrada foi o de que, se o investigado soubesse exatamente o que a polícia estava encontrando, poderia antecipar os próximos passos da investigação e, eventualmente, destruir provas ou dificultar futuras diligências. O acesso ao material seria garantido depois, tão logo as informações fossem documentadas no inquérito.

Mandado de segurança

A OAB - Secção de São Paulo impetrou mandado de segurança perante o TRF da 3ª Região sustentando três argumentos principais:

a) que a busca e apreensão no escritório de advocacia violava as prerrogativas profissionais previstas no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994);

b) que a restrição de acesso ao material apreendido afrontava dispositivos do Estatuto da OAB que garantem ao advogado o acompanhamento de diligências (§§ 6º-F, 6º-G e 6º-H do art. 7º); e

c) que a colaboração premiada de Silvério era nula, porque ele, na condição de ex-advogado de Carlos, estaria proibido de delatá-lo, nos termos do § 6º-I do art. 7º do Estatuto da OAB.

O TRF3 denegou a segurança.

Para o Tribunal, a OAB não tinha legitimidade para impetrar aquele mandado de segurança. Embora a entidade alegasse estar defendendo prerrogativas da advocacia em geral, o que se pretendia, na prática, era exercer a defesa pessoal de Carlos, e isso não é papel da OAB.

O advogado investigado deve se defender pelos meios processuais comuns, como qualquer outro cidadão.

Carlos e a OAB-SP interpuseram recurso ordinário em mandado de segurança ao STJ insistindo nos argumentos.

O STJ deu provimento ao recurso da OAB e de Carlos?

NÃO.

A OAB tem legitimidade para impetrar mandado de segurança em defesa de um advogado que está sendo investigado criminalmente?

NÃO. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a OAB não possui legitimidade para atuar na defesa individual de advogado investigado.

O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994), em seu art. 49, parágrafo único, confere à entidade a legitimidade para defender as prerrogativas da advocacia:

Contudo, essa legitimidade existe para proteger os interesses e as prerrogativas da classe dos advogados como um todo, de forma geral e abstrata. Ela não autoriza a OAB a funcionar como uma espécie de defensora particular de um advogado que responde a uma investigação criminal.

Em outras palavras: o papel da OAB é zelar para que as prerrogativas da advocacia sejam respeitadas em caráter geral. Se um advogado específico é investigado, cabe a ele próprio constituir sua defesa técnica e se valer dos meios processuais comuns, como qualquer outro cidadão. A OAB não pode assumir esse papel, ainda que o faça sob o argumento de estar “defendendo prerrogativas da classe”.

No caso concreto, embora a OAB-SP alegasse violação a prerrogativas profissionais, o que se buscava, na realidade, era a nulidade da colaboração premiada e da busca e apreensão, ou seja, uma estratégia claramente voltada à defesa pessoal de Carlos. Isso desvirtua a função institucional da entidade.

O STJ, inclusive, já consolidou o entendimento de que não existe, no processo penal brasileiro, a figura do “assistente de defesa”. A assistência processual penal é exclusivamente da acusação, conforme previsto no Código de Processo Penal. Assim, a OAB não pode ingressar em ação penal ou em investigação criminal para auxiliar a defesa de um advogado, por mais que ele seja membro de seus quadros.

É possível realizar busca e apreensão em escritório de advocacia?

SIM, desde que o próprio advogado seja alvo de investigação criminal e que sejam observadas as cautelas legais.

O art. 7º, inciso II, do Estatuto da OAB assegura a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, bem como de seus instrumentos de trabalho, correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática. Trata-se de uma garantia fundamental para o exercício da advocacia, pois protege o sigilo da relação entre advogado e cliente.

Todavia, essa inviolabilidade não é absoluta. Ela existe para proteger a atividade profissional da advocacia e o sigilo na relação com o cliente. Não pode ser interpretada como um escudo para proteger o advogado de investigações por crimes pessoais (crimes que ele próprio teria cometido e que não dizem respeito à atividade profissional).

No caso concreto, a busca e apreensão foi deferida com base em robustos indícios de que Carlos praticava crimes de corrupção, tráfico de influência e lavagem de dinheiro, utilizando a estrutura do escritório como fachada. Havia, portanto, indícios de autoria e materialidade que justificavam a medida. Além disso, as diligências foram realizadas com as cautelas legais exigidas, inclusive com a presença de advogados da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP, conforme o art. 7º, § 6º, do Estatuto da OAB.

O STF, aliás, já se orientou no mesmo sentido, admitindo o cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia quando o advogado figura como investigado (HC 242.589 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado 17/09/2024).

É possível restringir temporariamente o acesso do advogado investigado ao material apreendido?

SIM.

A magistrada de primeiro grau determinou que Carlos e o representante da OAB não poderiam acompanhar, em tempo real, a análise dos materiais apreendidos.

O STJ entendeu que essa restrição era legítima.

O fundamento está no § 11 do art. 7º da Lei nº 8.906/1994 e na Súmula Vinculante nº 14 do STF:

A Súmula Vinculante nº 14, ao mesmo tempo em que assegura ao defensor o amplo acesso aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório, ressalva expressamente a possibilidade de restrição quanto a diligências em andamento e ainda não concluídas.

A razão para isso está no fato de que, se o investigado pudesse acompanhar em tempo real tudo o que a autoridade policial está encontrando e analisando, ele teria condições de prever os próximos passos da investigação e, eventualmente, frustrar futuras diligências, destruindo provas, alertando comparsas ou adotando outras providências para dificultar o trabalho investigativo.

Essa restrição é temporária. Uma vez documentadas as informações no procedimento investigativo, o acesso pleno é garantido ao investigado e à sua defesa. Trata-se, portanto, de uma aplicação do princípio da proporcionalidade: pondera-se o direito à ampla defesa com a necessidade de preservar a eficácia da persecução penal e de evitar a proteção deficiente de bens jurídicos.

A colaboração premiada de um advogado que delatou seu ex-cliente é válida?

Depende. É necessário avaliar sobre o que versa a colaboração: se os fatos delatados são sobre informações obtidas no exercício profissional ou sobre crimes dos quais o próprio advogado participou.

O § 6º-I do art. 7º do Estatuto da OAB veda que o advogado firme colaboração premiada contra seu cliente com base em informações que lhe foram confiadas no âmbito da relação profissional:

Essa vedação existe para proteger o sigilo profissional, que é pedra angular da confiança entre advogado e cliente.

Contudo, quando um advogado deixa de atuar como consultor ou defensor e passa a agir como coautor ou partícipe de um crime, a situação muda. Nesse caso, ele não está revelando segredos que o cliente lhe confiou na condição de advogado. Ele está, na verdade, confessando crimes que ele próprio cometeu.

No caso concreto, o TRF3 registrou que não havia qualquer indicativo de que a investigação dissesse respeito à prestação de serviços jurídicos para a qual Silvério havia sido contratado por Carlos. Em outras palavras, Silvério não delatou informações que obteve como advogado de Carlos. O que ele revelou foram fatos criminosos dos quais ambos teriam participado como agentes.

Portanto, a colaboração premiada firmada por advogado é válida quando versa sobre fatos criminosos nos quais ele esteve envolvido como agente, e não sobre informações obtidas no exercício de seu múnus profissional.

Tese de julgamento: