Um celular foi encontrado escondido na cela de um preso. A proteção constitucional ao sigilo de dados se aplica a aparelhos usados ilegalmente em presídios?

Imagine a seguinte situação hipotética:

João cumpria pena em um presídio condenado por tráfico de drogas.

Pedro, um desafeto de João, foi morto em via pública.

As investigações indicaram que João, de dentro do presídio, teria ordenado a morte de Pedro.

Diante disso, o Delegado de Polícia representou ao juiz pedindo a expedição de um mandado de busca e apreensão na cela de João.

Durante o cumprimento do mandado, os policiais encontraram um aparelho celular escondido na cela.

A polícia pediu ao juiz autorização para extrair todos os dados armazenados no aparelho: contatos, registros de ligações, mensagens e qualquer outra informação disponível.

A suspeita era de que João usava o celular para se comunicar com uma organização criminosa e comandar ações violentas de dentro do presídio.

O juiz, porém, deferiu o pedido apenas parcialmente.

Para o magistrado, mesmo sendo ilícita a posse do celular dentro do presídio, o preso ainda estaria protegido pela garantia constitucional de inviolabilidade de dados prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Na sua visão, como os indícios contra João ainda eram frágeis (baseados apenas no depoimento da vítima e de sua irmã, sem nenhuma prova material), liberar todos os dados de uma vez seria desproporcional. Por isso, limitou o acesso apenas às ligações feitas nos últimos 30 dias e à lista de contatos do aparelho. A decisão deixou aberta a possibilidade de ampliar esse prazo futuramente, conforme os dados iniciais revelassem novas informações.

O Tribunal de Justiça manteve a decisão.

O Ministério Público interpôs recurso especial sustentando que a limitação temporal violava a Lei de Execução Penal e impedia a investigação de um crime grave. Por isso, pediu o provimento do recurso para autorizar a extração integral dos dados armazenados no celular, sem qualquer limitação temporal.

O STJ deu provimento ao recurso especial do MP?

SIM. O STJ deu provimento ao recurso especial do Ministério Público para autorizar a extração integral dos dados armazenados no celular, sem qualquer limitação temporal.

O que diz a Constituição sobre o sigilo de dados?

O art. 5º, XII, da Constituição Federal estabelece que:

Essa garantia existe para proteger a privacidade e a intimidade das pessoas nas suas comunicações. Ela, contudo, não é absoluta.

A proteção ao sigilo pressupõe que o meio de comunicação seja lícito

A garantia constitucional de inviolabilidade de dados pressupõe que o instrumento de comunicação utilizado seja lícito.

Em outras palavras, a Constituição protege o sigilo de quem usa o celular de forma permitida. Ela não foi criada para proteger quem usa o celular de forma proibida, especialmente dentro de uma prisão.

O mesmo raciocínio vale para o art. 10 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que exige ordem judicial para acesso ao conteúdo de comunicações privadas. Essa exigência pressupõe que o meio de comunicação seja utilizado licitamente.

Qual é a situação jurídica do preso em relação ao celular?

O art. 41, XV, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) autoriza o contato do preso com o mundo exterior apenas pelos meios permitidos por lei, como correspondência escrita e visitas. O uso de celular não está entre esses meios. Ao contrário: é expressamente proibido.

A posse de aparelho celular dentro do presídio configura falta grave (art. 50, VII, da LEP) e, em algumas situações, pode até constituir crime (arts. 319-A e 349-A do Código Penal):

Os arts. 3º, 38 e 46 da LEP reforçam que os direitos individuais dos presos podem ser restringidos nos limites impostos pela lei.

O que muda quando o celular é encontrado dentro do presídio?

O STJ já havia enfrentado situações parecidas em dois precedentes importantes:

No HC 628.884/GO, o STJ reconheceu que, embora em regra seja ilícito acessar dados de celular sem autorização judicial, a situação é diferente quando o aparelho é encontrado dentro de um estabelecimento prisional. Nesse contexto, excepcionalmente, é possível afastar a proteção à intimidade por razões de segurança pública e disciplina prisional:

No HC 546.830/PR, o STJ foi ainda mais incisivo e afirmou que, como a posse, o uso e o fornecimento de celular dentro do presídio são ilicitudes manifestas e incontestáveis, não há direito ao sigilo a ser invocado:

É importante notar que o caso de João não discutia se era necessária ou não uma ordem judicial para acessar o celular. Essa ordem já havia sido concedida. A discussão era outra: se o juiz poderia, ao deferir a quebra de sigilo, limitar arbitrariamente o alcance da medida a apenas 30 dias sem que nenhuma lei previsse esse recorte temporal.

O STJ afirmou que não.

Uma vez reconhecida a ilicitude do meio de comunicação e deferida judicialmente a extração de dados, não há fundamento legal para criar limitações temporais artificiais que a lei não prevê e que acabam por esvaziar a própria eficácia da medida.

A extração integral é proporcional?

SIM. O STJ aplicou o teste da proporcionalidade e concluiu que a extração integral dos dados é:

• Necessária: não há meio menos invasivo capaz de atingir o mesmo resultado investigativo;

• Adequada: é apta a identificar eventuais ordens de execução emanadas do cárcere e os contatos com organização criminosa;

• Proporcional em sentido estrito: os benefícios para a investigação de crime grave superam o ônus imposto, especialmente diante da ilicitude da própria posse do aparelho.

Tese de julgamento: