João foi condenado por descumprir formalidades em uma dispensa de licitação, com base no art. 89 da Lei 8.666/93? Com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, essa conduta deixou de ser crime?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Em 2008, o Município Alfa celebrou um contrato com a empresa João da Silva Consultoria Ltda., representada por João, seu sócio-administrador.

O objeto do contrato era a prestação de serviços de assessoria e consultoria técnica para o Município. O valor mensal ajustado foi de R$ 7.950,00.

Na época, o art. 24, II, da Lei nº 8.666/93 previa que, se o valor fosse inferior a R$ 8.000,00, a contratação poderia ser feita diretamente, sem licitação.

A dispensa de licitação por valor é uma das hipóteses legais em que a administração pública pode contratar diretamente, sem necessidade de competição entre fornecedores.

O problema, segundo o Ministério Público, estava em outro ponto: embora a dispensa fosse legalmente cabível, o contrato teria sido celebrado sem a observância das formalidades exigidas pelo art. 26 da Lei 8.666/1993 (como a devida instrução do processo administrativo, a justificativa de preço e a publicação da dispensa).

Diante disso, João foi denunciado e, posteriormente, condenado em primeira instância à pena de 3 anos de detenção e ao pagamento de multa, como incurso no art. 89 da Lei 8.666/1993, especificamente na conduta descrita na parte final do dispositivo: “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa”.

O Tribunal de Justiça manteve a condenação afirmando que:

• era hipótese de dispensa de licitação.;

• mas não foram observadas as formalidades pertinentes à dispensa (parte final do art. 89).

João interpôs recurso especial sustentando que:

- no curso do processo, entrou em vigor a Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações);

- essa lei não repetiu a parte final do art. 89 da Lei nº 8.666/93;

- logo, houve continuidade normativa da primeira parte do art. 89 (isso continuou punido no art. 337-E do CP);

- mas ocorreu abolitio criminis em relação à conduta pela qual João foi condenado;

- isso porque o novo tipo penal criado em substituição ao art. 89 da Lei 8.666/1993, o art. 337-E do Código Penal, não reproduziu a conduta de deixar de observar as formalidades da dispensa ou da inexigibilidade.

O STJ concordou com os argumentos e absolveu João?

SIM.

Art. 89 da Lei nº 8.666/93 punia duas condutas diferentes

O art. 89 da Lei nº 8.666/93 abrangia duas condutas distintas:

1) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais

Ocorria quando o agente contratava com o poder público sem licitação sem que a lei autorizasse essa contratação direta; e

2) deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade

Ocorria quando a contratação direta era legalmente admitida, mas o agente não cumpria os requisitos formais exigidos para sua efetivação.

Na primeira hipótese, a contratação direta era proibida, mas aconteceu mesmo assim.

Na segunda, a contratação direta era permitida, mas não foram seguidas as formalidades legais.

O que mudou com a Lei 14.133/2021?

O crime que substituiu o art. 89 da Lei 8.666/1993 passou a ser o art. 337-E do Código Penal.

A comparação entre os dois dispositivos revela uma diferença muito importante: o art. 337-E não reproduziu a segunda parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

O novo tipo penal incrimina apenas a contratação direta realizada fora das hipóteses legais, isto é, quando a lei não autorizava. A conduta de deixar de observar as formalidades em uma situação de dispensa ou inexigibilidade legalmente cabível simplesmente desapareceu do ordenamento jurídico penal.

Houve, portanto, abolitio criminis, fenômeno pelo qual uma lei posterior deixa de considerar criminosa uma conduta que antes era punível. O art. 2º do Código Penal estabelece:

Trata-se de uma das expressões do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica: quando a lei nova é mais favorável ao réu, ela se aplica mesmo a fatos praticados antes de sua vigência — inclusive alcançando condenações já transitadas em julgado.

O que é continuidade normativo-típica? Por que ela não ocorreu neste caso?

É importante distinguir abolitio criminis de continuidade normativo-típica. Nesta última, a conduta criminosa não desaparece: ela é apenas transferida de um dispositivo para outro, com possível alteração de nome, pena ou estrutura, mas o núcleo do ilícito permanece tipificado.

Quando há continuidade normativo-típica, não há abolitio criminis, porque o fato continua sendo crime, apenas sob outro rótulo legal.

No caso em análise, o STJ concluiu que não houve continuidade normativo-típica quanto à conduta de deixar de observar as formalidades da dispensa. Isso porque, conforme já explicado, o art. 337-E do Código Penal não prevê essa conduta em lugar nenhum. Essa conduta não foi deslocada para outro dispositivo. Ela foi simplesmente suprimida.

Já a conduta de contratar diretamente fora das hipóteses legais manteve continuidade normativo-típica: antes estava na primeira parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e hoje está no art. 337-E do Código Penal. Essa conduta continua sendo crime.

Tese de julgamento: