Um casal se divorciou por escritura pública, mas fez a partilha dos bens por instrumento particular. Esse acordo de partilha é válido? Um dos próprios cônjuges pode alegar a sua nulidade?

Imagine a seguinte situação hipotética:

João e Regina se casaram em 2002, pelo regime da comunhão parcial de bens.

O casal não teve filhos.

Durante os mais de 15 anos de casamento, Regina dedicou-se integralmente ao lar, não exercendo atividade profissional remunerada.

Em dezembro de 2018, de forma consensual, o casal realizou o divórcio pela via extrajudicial, lavrando escritura pública de divórcio consensual em um Tabelionato de Notas.

Na escritura, ficou consignado que a partilha dos bens seria realizada em momento posterior.

 

Isso é possível? É possível fazer o divórcio sem a partilha de bens?

SIM. Quando um casal está se divorciando, é comum que surjam conflitos envolvendo os mais diversos aspectos da vida em comum: a questão sentimental, a guarda dos filhos, a discussão sobre a alteração ou manutenção do nome de casado e, evidentemente, o debate acerca do patrimônio e da divisão (partilha) dos bens, de acordo com o regime matrimonial adotado.

Em muitos casos, a vontade do casal de se divorciar é intensa e ambos desejam que isso se concretize o mais rápido possível. Ocorre que a discussão sobre a divisão dos bens pode ser complexa e acabar atrasando a formalização do divórcio.

Diante dessa realidade prática, o Código Civil permitiu que os cônjuges realizem o divórcio mesmo sem que a partilha dos bens esteja definida, deixando essa discussão para um momento posterior. Confira:

 

A partilha posterior dos bens pode ser efetivada por meio de:

• ação autônoma de partilha de bens (que também deverá tramitar na vara de família);

• por escritura pública de partilha extrajudicial.

 

Voltando ao caso concreto:

No caso concreto, João e Regina, decidiram não fazer a partilha de bens na escritura pública de divórcio.

Por que eles decidiram fazer isso?

O voto não explica. No entanto, uma suposição é a de que isso tenha sido uma estratégia para pagar menos emolumentos. Explico. Se eles tivessem incluído a partilha na própria escritura pública eles teriam que pagar emolumentos ao cartório calculados sobre o valor dos bens partilhados. Como fizeram a escritura somente de divórcio, sem partilha, o valor pago foi bem menor. Essa, aliás, é uma situação relativamente comum na prática: as partes lavram a escritura de divórcio sem partilha e formalizam a divisão dos bens “por fora”, em instrumento particular, justamente para economizar nos emolumentos.

Vale ressaltar, contudo, que isso é uma suposição. O certo é que eles fizeram a escritura de divórcio sem partilha.

 

O que aconteceu em seguida?

No mesmo dia em que lavraram a escritura pública, João e Regina firmaram um documento intitulado “instrumento particular de transação”, no qual estipularam, de forma amigável, a divisão dos bens adquiridos durante o casamento.

Por esse instrumento particular, ficou estabelecido que João ficaria com um apartamento, além dos móveis e objetos que o guarneciam. Regina, por sua vez, receberia outro apartamento, as cotas de uma sociedade limitada pertencente ao casal e uma quantia em dinheiro.

Em outras palavras, eles fizeram a partilha dos bens adquiridos durante o casamento por meio de um instrumento particular.

 

Um ano depois, Regina viu que havia feito um acordo desvantajoso

Depois de um tempo, Regina verificou que a empresa cujas cotas lhe foram atribuídas possuía dívidas expressivas, não conseguindo gerar lucro suficiente para se manter.

Além disso, descobriu que João não havia incluído no instrumento particular todos os bens do casal: ficaram de fora da partilha um caminhão, um galpão e automóveis que pertenciam ao casal.

Diante disso, cerca de um ano após a celebração do instrumento particular, Regina ajuizou ação de partilha de bens, buscando formalizar a divisão de todo o patrimônio adquirido durante o casamento, incluindo os bens omitidos por João.

O juiz julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir. Segundo o magistrado, já havia sido realizada a partilha por meio do instrumento particular, firmado de livre e espontânea vontade pelas partes. Se Regina estivesse insatisfeita, deveria ajuizar ação anulatória do instrumento particular ou, quanto aos bens omitidos, ação de sobrepartilha (e não uma nova ação de partilha).

 

Argumentos de Regina

Regina recorreu alegando que a partilha de bens decorrente do divórcio possui uma forma prescrita em lei, devendo ser realizada por meio de ação judicial ou escritura pública, conforme expressamente prevê o art. 733 do CPC. Assim, o instrumento particular firmado pelas partes não teria validade para formalizar a partilha. Veja a redação do art. 733:

 

Argumentos de João

João, por sua vez, sustentou que a realização da partilha por escritura pública, prevista no art. 733 do CPC, é meramente facultativa, não obrigatória, de modo que as partes poderiam validamente optar pelo instrumento particular.

 

O STJ concordou com os argumentos de Regina ou João?

Regina.

A partilha de bens decorrente do divórcio só pode ser realizada por meio de ação judicial ou escritura pública, não sendo admitido o instrumento particular.

Portanto, o documento particular firmado por João e Regina é nulo e, sendo nulo, qualquer dos ex-cônjuges pode propor ação autônoma de partilha.

Vejamos com mais detalhes.

 

Conforme vimos acima, é perfeitamente possível (e bastante comum na prática) que o casal formalize o divórcio e deixe a discussão sobre a divisão do patrimônio para um momento posterior. Com isso, evita-se que eventuais divergências sobre os bens impeçam ou retardem a dissolução do vínculo conjugal.

 

Se as partes deixam a partilha para depois, de que forma essa partilha pode ser feita?

A partilha dos bens adquiridos durante o casamento pode ser realizada de duas formas:

a) por ação judicial de partilha, seguindo o procedimento previsto nos arts. 647 a 658 do CPC (mesmo rito aplicável à partilha decorrente de falecimento); ou

b) por escritura pública, nos termos do art. 733 do CPC, desde que haja consenso entre as partes e sejam observados os requisitos legais.

 

Vejamos o que diz o art. 733 do CPC:

 

Quando o art. 733 diz que o divórcio poderá ser feito por escritura pública, isso significa que também é permitido o instrumento particular?

NÃO. O verbo “poderão”, utilizado no art. 733, não confere às partes a liberdade de escolher qualquer forma para a partilha. O que a norma faz é oferecer uma alternativa ao procedimento judicial: em vez de ir ao Judiciário, as partes poderão optar pela via extrajudicial. No entanto, se optarem pela via extrajudicial, o instrumento adequado é a escritura pública.

A discricionariedade está em escolher entre o caminho judicial e o extrajudicial, e não em escolher a forma do instrumento. Se as partes optarem pela via extrajudicial, a escritura pública é obrigatória. Não é uma recomendação, é uma exigência legal.

Essa exigência se justifica porque a escritura pública é lavrada por tabelião (agente dotado de fé pública), que tem o dever de verificar a identidade e a capacidade das partes, orientá-las quanto aos efeitos jurídicos do ato e assegurar que estejam devidamente assistidas por advogado ou defensor público. Essas formalidades conferem segurança jurídica ao ato e protegem os envolvidos, especialmente a parte que se encontrar em posição de maior vulnerabilidade.

A exigência da escritura pública se reforça ainda mais quando a partilha envolve bens imóveis de valor superior a trinta vezes o salário-mínimo vigente, pois o art. 108 do Código Civil impõe a escritura pública como requisito essencial para a validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis dessa faixa de valor:

 

Portanto, no caso de partilha que envolva imóveis acima desse patamar, a escritura pública não é apenas uma exigência do CPC, mas também uma imposição do Código Civil para a validade da própria transmissão da propriedade.

 

Qual é a consequência de se fazer a partilha por instrumento particular?

O instrumento particular de partilha é nulo, por não observar a forma prescrita em lei.

Os arts. 166 e 169 do Código Civil estabelecem que:

 

 

Trata-se de nulidade absoluta, que não pode ser sanada pela confirmação das partes, nem pelo decurso do tempo. Isso significa que, mesmo que ambos os ex-cônjuges tenham firmado o instrumento particular de livre e espontânea vontade, o vício de forma torna o ato irremediavelmente nulo.

 

Sendo nulo o instrumento particular, o que pode ser feito?

Se o instrumento particular de partilha é nulo, considera-se que a partilha simplesmente não foi realizada.

Nessa hipótese, qualquer das partes pode propor ação autônoma de partilha de bens, pois permanece o interesse de agir: os bens adquiridos durante o casamento continuam em estado de indivisão e precisam ser formalmente partilhados.

Foi exatamente o que ocorreu no caso concreto.

O juiz de primeiro grau havia extinguido o processo por ausência de interesse de agir, entendendo que a partilha já havia sido feita pelo instrumento particular. Ocorreu que a sentença foi reformada já que o instrumento particular não tinha validade para formalizar a partilha. Logo, deve prosseguir a ação de partilha proposta por Regina.

 

Em suma: