As mudanças promovidas pela Lei 14.230/2021 no elemento subjetivo e na prescrição da improbidade administrativa retroagem?

 

Lei nº 14.230/2021

A Lei nº 14.230/2021 promoveu a maior reforma da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) desde que esse diploma foi editado.  Até a ementa da lei recebeu nova redação.

Sancionada sem vetos e com vigência imediata, desde a publicação em 26 de outubro de 2021, a Lei nº 14.230/21 suprimiu a modalidade culposa de improbidade administrativa, modificou as regras sobre prescrição e alterou muitos aspectos processuais.

Neste julgado, o STF analisou se essas mudanças são retroativas, ou não.

 

A MODALIDADE CULPOSA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FOI REVOGADA

Em que consiste o ato de improbidade administrativa?

Trata-se de um ato praticado por agente público, ou por particular em conjunto com agente público, e que gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário ou atenta contra os princípios da Administração Pública.

A Lei nº 14.230/2021 inseriu o § 1º ao art. 1º da LIA trazendo uma definição de ato de improbidade administrativa.

Um ponto de destaque é o fato de que o legislador deixa expressamente consignado que só existe ato de improbidade em caso de conduta dolosa:

 

Essa foi uma grande novidade imposta pela Lei nº 14.230/2021:

• Antes da Lei nº 14.230/2021: os atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º, 10-A e 11 exigiam dolo. Havia, contudo, uma hipótese de improbidade que poderia ser praticada com culpa: o art. 10.

• Depois da Lei nº 14.230/2021: todos os atos de improbidade administrativa exigem dolo. Não existe mais a possibilidade de ser praticado ato administrativo com culpa.

 

Com a Lei nº 14.230/2021, todas as espécies de atos de improbidade administrativa exigem a comprovação de que houve dolo por parte do agente público ou do terceiro. Ou seja, mesmo nas hipóteses de atos que causaram prejuízo ao erário, não basta a culpa para configuração da improbidade. Nesse sentido, destaca-se o novo art. 17-C, § 1º, também acrescentado pela Lei nº 14.230/2021:

 

De acordo com o projeto de lei, o intuito do legislador foi de conferir nova definição do ato de improbidade administrativa, de modo a restringi-lo ao agente público desonesto, não o inábil. O equívoco, o erro ou a omissão decorrente de uma negligência, uma imprudência ou uma imperícia não pode ser compreendido como ato de improbidade.

Reforça essa nova exigência da LIA a revogação do art. 5º, que previa a modalidade culposa:

 

Vale ressaltar que o afastamento da modalidade culposa de improbidade não significa que o ato praticado pelo agente sem dolo, mas com culpa, seja considerado lícito e fique sem responsabilização. O servidor que agir com negligência, imperícia ou imprudência pode ser punido até mesmo com demissão, nos termos dos arts. 117, XV, e 132, XIII, da Lei nº 8.112/90:

 

 

E qual é a definição de “dolo” para fins de improbidade administrativa?

Confira o que disse o novo § 2º do art. 1º, da LIA:

 

Merece destaque também o § 3º do mesmo artigo:

 

Os §§ 1º e 2º do art. 11 também caminham no mesmo sentido:

 

Divergência interpretativa

Uma das principais novidades da Lei nº 14.230/2021 foi o novo § 8º do art. 1º que afirma que não há que se falar em improbidade se a conduta do agente público foi baseada em jurisprudência, ainda que posteriormente não tenha sido a que prevaleceu:

 

A divergência faz parte do cotidiano do intérprete do direito. Muitas vezes, as ações por improbidade administrativa são propostas em razão de intepretações diferentes a sobre a lei: o gestor público segue parte da jurisprudência segundo a qual uma prática é permitida, ao passo que o Ministério Público entende se tratar de ilegalidade, seguindo jurisprudência oposta. Nesses casos, cabe ao Poder Judiciário se pronunciar sobre a ocorrência de mera divergência interpretativa ou de intencional violação à lei, configurando-se, esta sim, improbidade administrativa.

Aqui, o legislador buscou deixar claro que os atos praticados diante da dúvida razoável sobre o que é (i)lícito não configuram improbidade administrativa.

 

Aplicação dos princípios do direito administrativo sancionador

A ação de improbidade administrativa possui natureza cível. Em outras palavras, é uma ação civil e não uma ação penal. Assim, o ato de improbidade administrativa não é crime.

A despeito disso, suas sanções são graves e, portanto, a Lei nº 14.230/2021 acrescentou o § 4º ao art. 1º da LIA afirmando que a ele devem ser aplicados os princípios do direito administrativo sancionador, que muito se assemelham aos princípios do direito penal:

 

Essa concepção já era adotada pelo STJ conforme se pode constatar pela lição do brilhante Min. Mauro Campbell Marques:

“As sanções da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública e da Lei de Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório.

(...)

De acordo com essa linha de argumentação, um princípio norteador do Direito Penal que, em minha opinião, deve ter plena aplicação no campo do Direito Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade (...)” (STJ REsp 765212/AC)

 

A REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É IRRETROATIVA

Vimos acima que, a partir a Lei nº 14.230/2021 (26/10/2021), deixou de existir, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa. Essa mudança foi constitucional (válida)? O legislador poderia ter feito isso?

SIM. A alteração promovida pelo legislador no texto original da Lei nº 8.429/92, no sentido de suprimir a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é clara e plenamente válida, pois a própria Constituição Federal delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos ímprobos, assim como a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF/88, art. 37, § 4º):

 

Vale ressaltar, contudo, conforme já explicado acima, que, o agente público que culposamente causar dano ao erário, embora não mais responda por ato de improbidade administrativa, poderá responder civil e administrativamente pelo ato ilícito. Logo, essa conduta culposa deixou de ser ato de improbidade, mas ainda pode ser punida.

 

Essa alteração retroage para absolver pessoas que já tenham sido condenadas com trânsito em julgado. Imagine que um indivíduo, antes da Lei nº 14.230/2021, tenha sido condenado definitivamente pela prática de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa. Essa alteração retroage e ele agora será considerado absolvido? Há uma espécie de abolitio?

NÃO.

O art. 5º, XXXVI, da CF/88 afirma que a lei não pode prejudicar (ofender) a coisa julgada.

Logo, o STF decidiu que:

 

Mas não seria possível aplicar, no caso, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF/88)?

NÃO.

O princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica encontra-se previsto no art. 5º, XL, da CF/88:

 

Esse princípio não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal.

 

Enfraquecimento do direito administrativo sancionador

Além disso, se fosse aplicada retroativamente essa mudança haveria desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do direito administrativo sancionador.

 

A regra do art. 5º, XL, da CF/88 existe em homenagem ao direito à liberdade

Importante registrar que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica baseia-se em particularidades do direito penal, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no direito administrativo sancionador.

 

No âmbito da improbidade administrativa prevalece o princípio do tempus regit actum

A regra, no ordenamento jurídico, é a irretroatividade das leis para não atingir situações transitadas em julgado.

Desse modo, a retroatividade da lei penal mais benéfica é uma exceção que, como tal, deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos, especialmente porque, no âmbito da jurisdição civil, prevalece o princípio tempus regit actum.

 

Vimos acima que, se a condenação por ato de improbidade administrativa culposo já tiver transitado em julgado, a Lei nº 14.230/2021 não irá retroagir para “absolver” o condenado. E se o processo ainda estiver em curso? Imagine que Gustavo foi condenado por ato culposo de improbidade administrativa. Houve recurso para o Tribunal de Justiça. Antes que o recurso fosse julgado, entrou em vigor a Lei nº 14.230/2021. Essa novidade deverá ser imediatamente aplicada?

SIM. Incide a Lei nº 14.230/2021 em relação aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência da Lei nº 8.429/1992, desde que não exista condenação transitada em julgado.

 

Isso significa Gustavo será obrigatoriamente absolvido?

NÃO. O juízo competente (em nosso exemplo, o TJ) não poderá mais manter a condenação por ato culposo de improbidade administrativa. Contudo, a condenação ainda poderá ser mantida se ficar comprovado que o sujeito agiu com dolo eventual. Logo, essa absolvição não é automática nem obrigatória.

Foi o que decidiu o STF:

 

Assim, diante da revogação expressa do texto legal anterior, não se admite a continuidade de uma investigação, uma ação de improbidade, ou uma sentença condenatória por improbidade com base em uma conduta culposa não mais tipificada legalmente.

Entretanto, a incidência dos efeitos da nova lei aos fatos pretéritos não implica a extinção automática das demandas, pois deve ser precedida da verificação, pelo juízo competente, do exato elemento subjetivo do tipo:

• se houver culpa, não se prosseguirá com o feito;

• se houver dolo, pode prosseguir.

 

Essa medida é necessária porque, na vigência da Lei nº 8.429/92, como não se exigia a definição de dolo ou culpa, muitas vezes a imputação era feita de modo genérico, sem especificar qual era o elemento subjetivo do tipo.

Nesse contexto, todos os atos processuais até então praticados são válidos, inclusive as provas produzidas, as quais poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal, assim como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

 

MUDANÇAS PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021 NO REGIME DE PRESCRIÇÃO

O que é prescrição?

Se um direito é violado, o titular deste direito passa a ter a pretensão de buscar judicialmente a reparação do dano (de forma específica ou pelo equivalente em dinheiro).

Essa pretensão, contudo, deve ser exercida dentro de um prazo previsto na lei. Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão. A extinção dessa pretensão pelo decurso do prazo é chamada de prescrição. Isso está previsto no art. 189 do Código Civil, valendo como regra geral:

 

A prescrição tem como fundamentos a pacificação social e a segurança jurídica. Se não existisse prazo para o titular do direito exercer a sua pretensão, todas as relações jurídicas seriam sempre marcadas pela incerteza e instabilidade, considerando que um fato ocorrido há anos ou mesmo décadas poderia ser questionado.

A prescrição está presente nos diversos ramos do Direito, inclusive no Direito Administrativo.

 

Prescrição e atos de improbidade administrativa

Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com as infrações penais, também estão sujeitos a prazos prescricionais.

Logo, caso os legitimados ativos demorem muito tempo para ajuizar a ação de improbidade administrativa contra o responsável pelo ato ímprobo, haverá a prescrição e a consequente perda da pretensão punitiva. De igual modo, se, mesmo depois de ter sido ajuizada, a ação demorará mais do que o prazo estipulado na Lei para instância, também haverá a prescrição.

A prescrição dos atos de improbidade administrativa é tratada em um único dispositivo da Lei nº 8.429/92: o art. 23.

 

Qual é o prazo prescricional para a propositura de ações de improbidade administrativa?

Esse prazo é previsto no caput do art. 23 da Lei nº 8.429/92, tendo sido substancialmente alterado pela Lei nº 14.230/2021.

 

Antes da Lei nº 14.230/2021:

O art. 23 estipulava três hipóteses de prazo prescricional. O dispositivo dizia que:

I – se o autor do ato de improbidade fosse um agente público que mantinha um vínculo temporário com a Administração Pública, ou seja, se ele fosse detentor de mandato, cargo em comissão ou função de confiança: o prazo prescricional seria de 5 anos, contado somente após o término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança;

II – se o autor do ato de improbidade fosse um agente público que mantinha um vínculo permanente com a Administração Pública, ou seja, se ele fosse ocupante de cargo efetivo ou de emprego público: o prazo e o início da contagem seriam os mesmos que previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão (ex.: na Lei nº 8.112/90, salvo se a infração administrativa for também crime, o prazo é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido, mas leis estaduais/municipais poderiam trazer regra diferente).

III – no caso de entidades que recebiam subvenção, benefício ou incentivo (fiscal ou creditício), de órgão público: o prazo prescricional era de 5 anos, contado da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades beneficiadas.

 

Depois da Lei nº 14.230/2021:

O prazo passou a ser de 8 anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

A nova redação do art. 23, caput, unificou em 8 anos contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência, o prazo de prescrição para a ação de improbidade.

Compare as redações:

LEI Nº 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
Redação original	Redação dada pela Lei nº 14.230/2021
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.	Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

 

O prazo prescricional foi aumentado. Diante disso, pode-se dizer que a mudança operada pela Lei nº 14.230/2021 endurece a repressão à improbidade administrativa?

NÃO. Esse endurecimento é apenas aparente. Na prática, houve uma melhoria na situação. Isso porque o termo inicial do prazo prescricional foi antecipado, como regra geral, para a data da ocorrência do fato, não importando quando ele se tornou conhecido das autoridades.

 

Termo inicial da prescrição

Como vimos acima, em regra, o termo inicial do prazo prescricional é a data da ocorrência do fato (ato de improbidade administrativa).

A fixação da data do fato como termo inicial torna a contagem do prazo prescricional mais segura. Isso porque, no regime anterior, esse início variava de acordo com a qualidade do sujeito ativo do ato. Ocorre que, na prática, reuniam-se numa mesma ação ou investigação sujeitos ativos de diferentes naturezas. Sem contar que a redação anterior não previa expressamente regras de prescrição para o terceiro (particular) que participava do ato de improbidade administrativa em conjunto com o agente público.

Vale ressaltar, contudo, que a parte final do art. 23 traz uma exceção a essa regra e diz que, no caso de infrações permanentes, o prazo prescricional será contado do dia em que cessar a permanência.

 

Diante disso, surge uma relevante indagação: o que são infrações permanentes?

Para se conceituar o que seria uma infração permanente, é interessante buscar o conceito de crime permanente utilizado no direito penal e transportar essa definição para o ato de improbidade.

Crime permanente é aquele na qual a consumação se prolonga no tempo, por vontade do autor. “Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto tal for vontade do agente, que tem a faculdade de pôr termo a esse estado de coisas”, o crime será permanente (FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. RT e Coimbra editora: São Paulo, 2007, p. 314).

Desse modo, para fins do art. 23 da Lei nº 8.429/92, podemos conceituar infrações permanentes como sendo os atos de improbidade administrativa cuja execução se protrai no tempo por vontade do autor.

Em regra, o termo inicial da prescrição é a data da ocorrência do ato de improbidade administrativa.

No caso de infrações permanentes de improbidade, o prazo prescricional só começa a ser contado quando cessar a permanência.

Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz alerta para a importância de não se confundir infração permanente com infração instantânea, cujos efeitos serão permanentes:

“(...) uma contratação sem licitação que seja configurada como ato de improbidade é considerada uma infração instantânea (ainda que produza efeitos ao longo do tempo), pois se consumou no momento da contratação irregular, por mais que seus efeitos se prolonguem no tempo de execução do contrato.

A malfadada ‘rachadinha’, no nosso entender, é exemplo claro de infração permanente, pois, a cada mês que se opta por fazer a devolução, apropriação ilegal ou imoral do valor destinado ao funcionário, é praticado mais um ato que ratifica aquele inicial, de modo que se caracteriza como infração permanente.

No último caso, por exemplo, o prazo prescricional somente começa a contar a partir do momento que cessa a conduta ilegal e caracterizada como ato de improbidade. A partir do momento que a ‘rachadinha’ parar de acontecer, se inicia a contagem do prazo prescricional.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova Lei de Improbidade Administrativa. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 558).

 

Tendo sido estudado o caput do art. 23, passemos à análise dos oito parágrafos que foram inseridos pela Lei nº 14.230/2021.

 

Suspensão do prazo prescricional

Para que haja condenação, a prática do ato de improbidade administrativa precisa ser provada.

Se o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada já dispuserem de provas suficientes, é possível o ajuizamento direto da ação de improbidade administrativa sem qualquer outra formalidade.

O que se observa com maior frequência, no entanto, é a necessidade de ser realizada uma investigação prévia com o objetivo de se coletar maiores elementos sobre a existência, ou não, do ato de improbidade, bem como de sua autoria.

Por essa razão, a Lei nº 8.429/92 prevê a possibilidade de ser realizada uma investigação para se reunir elementos informativos (provas) que demonstrem a autoridade e a materialidade do ato de improbidade.

Essa investigação pode ocorrer por meio de:

a) inquérito civil;

b) procedimento investigativo assemelhado;

c) inquérito policial.

É o que prevê o art. 22 da Lei nº 8.429/92:

 

O inquérito civil é um procedimento administrativo, de natureza unilateral e facultativa, instaurado e presidido pelo Ministério Público para apurar fato relacionados com os interesses ou direitos tutelados pelo Parquet, servindo como preparação para o exercício de funções institucionais (art. 1º da Resolução CNMP nº 23/2007).

Se os indícios de ilegalidade forem ainda muito incipientes, o membro do Ministério Público, antes de instaurar inquérito civil, poderá iniciar um procedimento preparatório “visando apurar elementos para identificação dos investigados ou do objeto” (art. 2º, § 4º, da Resolução).

Conforme explica Fernando Gajardoni:

“Inclusive vale a nota de que, havendo dúvida sobre a própria veracidade do fato a investigar, pode o representante do Ministério Público, antes mesmo da instauração do Inquérito Civil, determinar a realização de um procedimento investigatório próprio (procedimento preparatório do Inquérito Civil), com o escopo de formar o pré-convencimento da autoridade ministerial sobre a viabilidade ou não de dar início a uma investigação formal (Inquérito Civil).” (ob. cit, p. 507).

 

O art. 22 da LIA fala também em inquérito policial porque pode acontecer de o ato de improbidade também se subsumir a algum tipo penal. Em outras palavras, o mesmo fato a ser investigado configura ato de improbidade e crime. Neste caso, em vez de realizar um inquérito civil, a medida recomendada é a requisição de instauração de inquérito policial, que tem instrumentos investigatórios mais amplos.

 

O que o inquérito civil e a investigação dos atos de improbidade tem a ver com a prescrição?

O novo § 1º do art. 23 da LIA, inserido pela Lei nº 14.230/2021, afirma que a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração de atos de improbidade administrativa suspende o curso do prazo prescricional.

Vale relembrar que a suspensão é responsável “por pausar o prazo que estava em curso, de modo que ao cessar a causa suspensiva, o prazo retomará o seu curso, de onde parou” (FIGUEIREDO, Luciano; FIGUEIREDO, Roberto. Manual de Direito Civil. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 368-669).

 

Trata-se de uma efetiva inovação?

Sim. Isso porque, antes da Lei nº 14.230/2021, o STJ possuía o entendimento consolidado no sentido de que a instauração do inquérito civil não tinha o condão de interromper ou mesmo suspender o curso do prazo prescricional. O argumento era justamente a falta de previsão legal:

 

Esse prazo ficará suspenso indefinidamente?

Não. A Lei afirma que a instauração suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos.

Importante reforçar que 180 dias é o prazo máximo. Assim, podemos visualizar dois cenários:

i) o inquérito civil ou procedimento investigatório é concluído antes de 180 dias: neste caso, o prazo prescricional recomeçará a correr no dia da sua conclusão;

ii) o inquérito civil ou procedimento investigatório ultrapassou o prazo de 180 dias sem que tenha sido concluído: nesta hipótese, após o 180º dia, o prazo prescricional, que estava suspenso, voltou a fluir normalmente.

Assim, a suspensão do prazo prescricional, em nenhuma hipótese, poderá ser superior a 180 dias.

Confira a redação do dispositivo:

 

Apesar de não ter relação direta com o tema prescrição, importante esclarecer que a Lei nº 14.230/2021 acrescentou o § 2º ao art. 23 prevendo o prazo de 365 dias para o encerramento do inquérito civil, podendo haver uma única prorrogação por igual período:

 

O que acontece se encerrar o prazo do inquérito civil?

O membro do Ministério Público terá duas opções:

a) ajuizar a ação de improbidade no prazo máximo de 30 dias;

b) promover pelo arquivamento do inquérito civil.

É o que prevê o novo § 3º do art. 23:

 

Esgotado o prazo de 30 dias, o Ministério Público estará proibido de propor a ação de improbidade?

Não. Entendemos que o prazo de que trata o § 3º do art. 23 é impróprio e não produz, em princípio, efeitos materiais ou processuais. Esse prazo de 30 dias é destinado para que o membro do Ministério Público seja diligente na definição do resultado do inquérito civil e o seu descumprimento enseja a responsabilidade administrativa (funcional) do Promotor de Justiça ou Procurador da República. No mesmo sentido é a posição de Octahydes Ballan Junior e Ruth Araújo Viana:

“Quanto ao § 3º do art. 23, acresça-se que o prazo de 30 (trinta) dias par ajuizamento da ação é impróprio e não acarreta nenhuma sanção processual ou material se superado, ficando sujeito apenas ao controle dos órgãos correicionais quanto a eventual excesso injustificado, até porque a única leitura possível do dispositivo é aquela que diz que a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias a contar da conclusão das diligências imprescindíveis do inquérito civil. Logo, não será o esgotamento do prazo de 2 anos que imporá o ajuizamento da ação em 30 dias, ficando na dependência, isso sim, do término das diligências e da colheita de provas hábeis para sustentar a pretensão. Da mesma forma, o escoamento do trintídio não invalidará a ação que vier a ser proposta.” (PAULINO, Galtiênio da Cruz; SCHOUCAIR, João Paulo Santos; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros; BALLAN JÚNIOR, Octahydes (org). Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Interpretação constitucional em consonância com a eficácia jurídica e social. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 408).

 

Vimos acima que o § 2º do art. 23 prevê um prazo máximo de duração do inquérito civil. Diante disso, indaga-se: esgotado esse prazo, se ainda assim forem necessárias mais diligências para apurar a autoria e materialidade, será possível a continuidade das investigações?

A doutrina tem respondido afirmativamente:

“As considerações anteriores conduzem também à conclusão de que o prazo previsto para a conclusão do inquérito administrativo apresenta natureza administrativa. Não há cabimento em determinar que, decorrido o prazo de trezentos e sessenta e cinco dias (ou do seu dobro, em caso de prorrogação), o inquérito civil estaria automaticamente extinto.

É perfeitamente cabível que o prazo referido seja insuficiente para a apuração dos fatos pertinentes. Se e enquanto não estiver consumada a prescrição, é cabível o desenvolvimento de atividade investigativa. Seria um despropósito argumentar que o inquérito seria encerrado automaticamente decorrido o prazo limite, mas o prazo prescricional somente se aperfeiçoaria depois de decorridos oito anos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa. Comparada e Comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 254-255).

 

No mesmo sentido é a conclusão de Octahydes Ballan Junior e Ruth Araújo Viana (ob. cit., p. 408).

Pensamos que essa posição, em princípio, é correta. Seria incoerente a lei estipular um prazo prescricional de 8 anos e, ao mesmo tempo, limitar, peremptoriamente, as investigações a um prazo fatal de 720 dias. Assim, não estando prescrito, o suposto ato de improbidade pode ser investigado.

Ocorre que essa conclusão não pode ser tida como absoluta.

Por estarmos em um Estado Democrático de Direito que tem como um dos princípios constitucionais a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), não se pode admitir a existência de investigações prorrogadas indefinidamente.

Desse modo, defendemos a ideia de que, esgotado o prazo de 720 dias para conclusão do inquérito civil, é até possível, em tese, a continuidade das investigações, desde que o membro do Ministério Público demonstre, fundamentadamente, razões que justificam o excepcional afastamento do limite legal. O investigado pode discordar dessas razões e questionar judicialmente a sua legitimidade.

Importante relembrar, ainda, que a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) prevê como crime a conduta do agente que:

 

Prescrição intercorrente

Prescrição intercorrente é aquela que ocorre durante o processo judicial em virtude da demora em se prolatar uma decisão pondo fim à causa. Nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão:

“A prescrição intercorrente ocorre no curso do processo e em razão da conduta do autor que, ao não prosseguir com o andamento regular ao feito, se queda inerte, deixando de atuar para que a demanda caminhe em direção ao fim colimado.” (Min. Luis Felipe Salomão, no AgInt no AREsp 1083358/RS).

 

Existe prescrição intercorrente na ação de improbidade administrativa? Se houver uma demora excessiva para que a sentença seja proferida é possível que se reconheça a prescrição?

Aqui temos mais uma relevante alteração:

Antes da Lei nº 14.230/2021: não existia prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa. Era a posição consolidada do STJ:

 

 

Depois da Lei nº 14.230/2021: passou a existir prescrição intercorrente nas ações de improbidade.

É o que prevê o § 8º do art. 23, da LIA, inserido pela Lei nº 14.230/2021:

 

Isso significa que a ação de improbidade deverá ser definitivamente julgada dentro de determinado prazo. Caso seja ultrapassado esse prazo, haverá perda da pretensão punitiva por parte do Estado, ou seja, o autor do ato não poderá ser punido com as sanções da Lei nº 8.429/92.

Vale registrar a posição de Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz que sustenta que os novos §§ 4º e 5º do art. 23 não tratam de prescrição intercorrente, mas sim de “prescrição interfases”. Conforme argumenta a Professora:

“(...) a prescrição intercorrente somente se opera quando o processo fica parado por desídia do autor, por um lapso temporal maior que aquele da prescrição do direito material que se discute. No caso da ‘nova’ LIA, a prescrição ocorre independentemente do comportamento do autor da ação, ela ocorre pelo simples decurso do tempo, apesar de ocorrer no curso da ação.

A atuação diligente do autor, ainda que presente, resta irrelevante na espécie, pois o que se almeja é que a ação de improbidade cumpra suas fases no período determinado expressamente pelo legislador.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova Lei de Improbidade Administrativa. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 561).

 

A despeito das respeitáveis ponderações, será aqui empregada a expressão “prescrição intercorrente”, já consagrada pela maioria da doutrina que se formou sobre o tema.

 

O prazo da prescrição intercorrente também é de 8 anos, com base no caput do art. 23? Para que se reconheça a prescrição “dentro do processo” é necessário o transcurso do prazo de 8 anos?

Não. O prazo será de 4 anos, com base no § 5º do art. 23.

Esse prazo de 4 anos é analisado em cada um dos marcos temporais. Se entre um marco e outro se passar mais que 4 anos, terá havido a prescrição. Todas as vezes que se chega a um novo marco, o prazo prescricional é interrompido e se inicia do zero.

 

Quais são esses marcos temporais?

Eles estão previstos no novo § 4º do art. 23 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, que traz hipóteses de interrupção da prescrição:

 

Se você reparar, o legislador utilizou, para as ações de improbidade, a mesma lógica aplicada para as hipóteses de interrupção da prescrição na ação penal previstas no art. 117 do Código Penal.

Chamo atenção, contudo, para uma diferença importante. No inciso I do art. 117 do CP, a prescrição penal se interrompe pelo recebimento da denúncia ou queixa. No inciso I do § 4º do art. 23 da LIA, a prescrição se interrompe pelo mero ajuizamento. Não é necessário que haja o recebimento da Inicial.

Outro ponto extremamente relevante a ser destacado é que, depois do ajuizamento da ação (primeira causa de interrupção), os demais marcos interruptivos são sempre decisões condenatórias. Quando se fala em decisão condenatória, entenda-se: i) aquela que reformou uma decisão absolutória com o objetivo de condenar o réu; ii) aquela que confirmou uma decisão condenatória da instância inferior. Assim, se a sentença ou o acórdão forem absolutórios, esse pronunciamento não servirá para interromper a prescrição. Vale aqui uma observação de ordem prática: se a sentença julgar improcedente o pedido e absolver o réu e o Tribunal de segunda instância confirmá-la, mostra-se, em regra, contraproducente que o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada recorram. Isso porque é extremamente improvável que o STJ ou o STF prolate e publique acórdão antes de quatro anos, contados do ajuizamento da ação. Desse modo, existe uma probabilidade extremamente alta de ocorrer a prescrição intercorrente antes do Tribunal Superior apreciar o eventual recurso.

Por fim, outra observação de grande relevância prática: o que interrompe a prescrição não é a prolação, mas sim a publicação da sentença, da decisão ou do acórdão. Desse modo, como ocorre com frequência na prática, o acórdão é prolatado em um dia (data do julgamento), no entanto, a sua publicação se dá dias ou até semanas depois. Isso pode, a depender do caso concreto, ser a diferença entre o reconhecimento, ou não, da prescrição.

 

Com a interrupção, o prazo não se reinicia por inteiro, mas sim pela metade

Esse é outro ponto que merece extremo cuidado.

No Direito Penal e, como regra geral em todos os demais ramos do Direito, em caso de interrupção, o prazo é zerado e recomeça a ser contado por inteiro a partir daquela data.

Na Lei de Improbidade a escolha legislativa foi outra, mais favorável ao requerido.

A Lei nº 14.230/2021 determinou que, após a interrupção, o prazo prescricional recomeça do zero, mas agora não será mais de 8 e sim de 4 anos:

 

A decisão monocrática também pode gerar a interrupção da prescrição

Importante chamar atenção para o fato de que os incisos III, IV e V do § 4º do art. 23 da LIA falam em “decisão ou acórdão”.

Assim, a decisão monocrática do Desembargador ou do Ministro Relator pode ter, em tese, o condão de interromper a prescrição.

Imagine, por exemplo, que o réu interponha recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça. O Ministro Relator, no STJ, monocraticamente, negou provimento ao recurso especial sob o argumento de que ele seria contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, “b”, do RISTJ). Essa decisão monocrática, que confirmou o acórdão condenatório, interrompeu a prescrição, nos termos do art. 23, § 4º, IV, da LIA.

Suponhamos que o réu tenha interposto agravo interno e que a Turma tenha mantido a decisão monocrática. Acreditamos que há uma nova interrupção, baseada no art. 23, § 4º, IV, da LIA.

Por outro lado, se a Turma der provimento ao agravo e reformar a decisão monocrática do Ministro, teremos uma singular hipótese na qual a interrupção que havia sido promovida perderá efeito. É o que defende, com acerto, Marçal Justen Filho:

“Anote-se que, usualmente, a decisão monocrática autoriza a interposição de agravo interno, destinado a obter a manifestação dos demais integrantes do órgão colegiado. Em tais hipóteses, pode surgir uma situação peculiar. Suponha-se que seja provido agravo interno contra decisão monocrática que havia confirmado um provimento condenatório anterior ou reformado aquele de improcedência. Em tal hipótese, a decisão monocrática tem o condão de produzir a interrupção da prescrição? A resposta deve ser negativa. Assim se passa porque o agravo interno propicia a manifestação da vontade da integralidade dos componentes do órgão julgado. Logo, deve-se reputar que a decisão monocrática não retrata a vontade do órgão colegiado.” (ob. cit., p. 257)

 

Vejamos agora como funciona, na prática, a contagem do prazo da prescrição intercorrente:

1) O autor praticou o ato de improbidade.

2) O Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada terão o prazo de 8 anos para ajuizar ação de improbidade. O que interessa é o ajuizamento da ação, ou seja, a mera protocolização. Não importa, para fins de prescrição na improbidade, o despacho do juiz nem a citação do réu. Se a ação foi ajuizada antes de 8 anos, não há prescrição.

3) Qual é o termo inicial do prazo?

a) Se o ato de improbidade for uma infração instantânea: o prazo prescricional começou a correr na data da ocorrência do fato.

b) Se o ato de improbidade for uma infração permanente: o prazo prescricional começou a correr no dia em que cessou a permanência.

 

4) Se foi instaurado inquérito civil ou processo administrativo para apurar os fatos, o prazo prescricional ficará suspenso pelo período máximo de 180 dias. Logo, na prática, teríamos um cenário de 8 anos + 180 dias para a propositura da ação de improbidade.

5) Com a propositura da ação, ou seja, a sua mera protocolização, interrompe-se o prazo prescricional.

6) Vale ressaltar, contudo, que, a partir do ajuizamento, o prazo prescricional muda e passa a ser de 4 anos.

7) Depois do ajuizamento, o Estado-juiz tem um prazo de 4 anos para prolatar a sentença.

8) Proferida a sentença, deve-se analisar:

8.a) Se a sentença for absolutória e houve recurso: a prescrição continua correndo sem interrupção. Isso significa que, entre a data do ajuizamento e o acórdão do TJ ou TRF, não pode transcorrer mais que 4 anos.

8.b) Se a sentença for condenatória e houve recurso: o prazo prescricional foi interrompido, ou seja, recomeça a contagem de mais 4 anos. Isso significa que o TJ ou TRF terá até 4 anos para julgar a apelação.

 

9) TJ ou TRF julgou a apelação. Deve-se analisar:

9.a) Se o acórdão confirmou sentença condenatória: o prazo prescricional foi interrompido. Isso significa que, se houver recurso para o STJ ou STF, o Tribunal Superior terá que julgar o recurso em até 4 anos.

9.b) Se o acórdão reformou a sentença absolutória: o prazo prescricional também foi interrompido (porque houve condenação). Isso significa que, se houver recurso para o STJ ou STF, o Tribunal Superior terá que julgar o recurso em até 4 anos.

9.c) Se o acórdão confirmou a sentença absolutória ou reformou a sentença condenatória para absolver o réu: o prazo prescricional não foi interrompido. Isso significa que, se houver recurso para o STJ ou STF, o Tribunal Superior terá que julgar o recurso no tempo restante contado da prolação da sentença. Ex: imaginemos que a sentença foi prolatada em 12/12/2021; o acórdão foi proferido em 12/12/2024 (três anos depois); isso significa que o Tribunal Superior terá apenas 1 ano para julgar o recurso; chegando o dia 12/12/2025 sem julgamento, terá que ser reconhecida a prescrição intercorrente.

 

10) O TJ ou TRF julgou o recurso. Imaginemos que foram interpostos, simultaneamente, recursos especial e extraordinário. O recurso especial será apreciado inicialmente. Daí surgem os seguintes cenários possíveis:

10.a) a decisão do TJ ou TRF foi condenatória e o STJ reformou para absolver: o acórdão do STJ não interrompeu a prescrição. O STF terá que julgar o recurso extraordinário eventualmente interposto nos 4 anos restantes contados do julgamento da apelação pelo TJ ou TRF.

10.b) a decisão do TJ ou TRF foi condenatória e o STJ a manteve: o acórdão do STJ interrompeu a prescrição. O STF terá que julgar o recurso extraordinário que já havia sido interposto no prazo de 4 anos contados da publicação do acórdão do STJ.

10.c) a decisão do TJ ou TRF foi absolutória e o STJ reformou para condenar: o acórdão do STJ interrompeu a prescrição. O STF terá que julgar extraordinário eventualmente interposto nos 4 anos restantes contados do julgamento da publicação do acórdão do STJ.

10.d) a decisão do TJ ou TRF foi absolutória e o STJ a manteve: o acórdão do STJ não interrompeu a prescrição. O STF terá que julgar o recurso extraordinário que já havia sido interposto nos 4 anos restantes contados do julgamento da apelação pelo TJ ou TRF.

 

Comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição

O § 6º do art. 23 da LIA trata da extensão subjetiva dos efeitos das causas interruptivas da prescrição:

 

Assim, suponhamos que eram três réus, que foram condenados em primeira instância. Dois deles interpuseram recurso. Imaginemos que o Tribunal de segunda instância demorou mais que 4 anos para apreciar a apelação. Isso significa que houve prescrição intercorrente. Essa prescrição aproveitará os três réus, ou seja, aquele requerido que não recorreu também será beneficiado com a prescrição.

O § 7º, por sua vez, dispõe sobre a extensão objetiva dos efeitos das causas interruptivas:

 

Trata-se de regra semelhante a que existe para a prescrição no Direito Penal e que se encontra prevista no § 1º do art. 117 do CP.

 

Seria possível o ajuizamento de uma “cautelar interruptiva da prescrição”? Imaginemos, por exemplo, que o inquérito civil já dura anos e que faltam apenas alguns dias para se atingir o prazo prescricional. O Ministério Público não concluiu a ação de improbidade. Ele poderá propor uma ação cautelar apenas para interromper a prescrição?

A Professora Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz responde, com acerto, que não:

“Ao nosso ver, trata-se de medida que visa, no fundo, ‘ganhar tempo’ para o ajuizamento da verdadeira demanda, o que pode, de certa forma, inclusive, caracterizar má-fé processual, por total ausência de respaldo legal, isso porque, se a pretensão maior da ação de improbidade administrativa é a punição pela prática dos atos de improbidade, não se pode fazer uso de medidas que não guardam qualquer previsão na legislação específica.

Poder-se-ia até pensar na sua validade, exclusivamente para o caso da ação de ressarcimento, por ter natureza patrimonial, mas nunca, jamais, para os pedidos de natureza sancionatória em geral, como é o caso das demais apenações da ação de improbidade.” (ob. cit., p. 563).

 

No mesmo sentido é a posição de Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega (Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022, p. 375-380).

 

Prescrição virtual

Com a introdução da prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, mais cedo ou mais tarde surgirá um debate a respeito da possibilidade de se reconhecer a prescrição virtual.

A prescrição virtual, também chamada de prescrição “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”, ocorre quando o magistrado, verificando que já se passaram muitos anos desde o dia em que o prazo prescricional começou ou voltou a correr, entende que mesmo que o processo continue, ele não terá utilidade, porque muito provavelmente haverá a prescrição.

Tomemos o seguinte exemplo: o Ministério Público ajuíza ação de improbidade administrativa contra o agente público. O réu requer a oitiva de uma testemunha que mora em outro país. Além disso, requer a produção de uma prova pericial. O juiz indefere ambas as provas argumentando que elas seriam desnecessárias ao deslinde da causa e, portanto, meramente protelatórias. Após o prosseguimento do feito, o magistrado profere sentença julgando procedentes os pedidos formulados na ação de improbidade e condenando o réu.

O condenado interpõe apelação alegando, dentre outros argumentos, que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de provas. O Tribunal dá provimento ao recurso do réu e determina a anulação da sentença e realização de nova instrução probatória com o deferimento das diligências requeridas pela defesa.

O juiz recebe a decisão do Tribunal de Justiça e verifica que, entre a data do ajuizamento da ação de improbidade e o dia atual, já se passaram 3 anos e 6 meses. Como a sentença condenatória foi anulada, não teve o condão de interromper a prescrição. Logo, restam apenas 6 meses para que o magistrado expeça a carta de ordem para ouvir a testemunha e determine a realização da perícia. Após isso, ainda irá ouvir as partes e prolatar a sentença.

Pelas regras de experiência, ele constata que isso será impossível de ser feito em 6 meses e que, portanto, durante o processo certamente terá que reconhecer a prescrição intercorrente.

Diante desse cenário, o juiz poderia simplesmente reconhecer a “prescrição virtual” e extinguir o processo sem resolução do mérito pela perda superveniente do interesse de agir?

Pensamos que a resposta dada pela jurisprudência será negativa. A prescrição virtual é rechaçada no direito penal, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 438-STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

O STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais: a) em virtude da ausência de previsão legal; b) porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Esses dois argumentos podem ser transportados para o âmbito das ações de improbidade, razão pela qual parece que aqui também é caso de ser vedada a sua prática.

 

Imprescritibilidade do ressarcimento nas ações de improbidade administrativa

Uma das consequências decorrentes da prática do ato de improbidade administrativa é a obrigação de ressarcir integralmente o dano causado. Essa pretensão, contudo, é imprescritível. O fundamento para isso está na parte final do § 5º do art. 37 da CF/88:

 

Apesar da redação do § 5º do art. 37, muitas vozes se levantavam contra a tese da imprescritibilidade. Argumentavam que a intenção do Poder Constituinte não foi a de fixar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

Segundo essa tese, a correta interpretação dos §§ 4º e 5º do art. 37 deveria ser a seguinte:

• o constituinte deu um comando ao legislador infraconstitucional: faça uma lei prevendo atos de improbidade administrativa (§ 4º).

• as sanções para os atos de improbidade são a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (§ 4º);

• a lei deverá prever prazos prescricionais para a imposição dessas sanções (§ 5º);

• enquanto não houver lei prevendo quais são os atos de improbidade administrativa, não poderão ser ajuizadas ações de improbidade administrativa pedindo a aplicação das sanções previstas no § 4º;

• ficam ressalvadas dessa proibição as ações de ressarcimento (parte final do § 5º), ou seja, mesmo sem lei expressa, as ações de ressarcimento já poderiam ser propostas.

Desse modo, para essa tese, o que a parte final do § 5º quis dizer foi unicamente que, mesmo sem Lei de Improbidade Administrativa, poderiam ser ajuizadas ações pedindo o ressarcimento ao erário. Isso porque o § 5º deve ser interpretado em conjunto com o § 4º. Como reforço a esse argumento, alegaram que a Lei de Improbidade somente foi editada em 1992 (Lei nº 8.429/92). Logo, o objetivo do constituinte foi o de evitar que se alegasse que o ressarcimento ao erário somente poderia ser exigido com a edição de lei.

Por fim, argumentavam que a Constituição Federal, quando quis, determinou a imprescritibilidade de forma expressa. Ex: art. 5º, XLII (racismo) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).

 

O que o STF entendeu a respeito?

Para a Corte, a pretensão de ressarcimento decorrente de ato doloso de improbidade é realmente imprescritível.

A prescrição é um instituto pensado para garantir a estabilização das relações sociais, sendo, portanto, uma expressão do princípio da segurança jurídica, que faz parte da estrutura do Estado de Direito.

 

 

Justamente por isso, a regra geral no ordenamento jurídico é a de que as pretensões devem ser exercidas dentro de um marco temporal limitado. Em outras palavras, a regra geral é que exista prescrição.

Há, no entanto, algumas exceções explícitas no texto constitucional, nas quais se reconhece a imprescritibilidade em determinadas situações. É o caso, por exemplo, dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CF/88) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

O art. 37, § 5º da CF/88 é uma dessas exceções.

Vamos relembrar a redação do art. 37, § 5º:

 

Em sua primeira parte, o dispositivo prevê que:

- a lei deverá estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos

- praticados por qualquer pessoa (servidor ou não)

- que gerem prejuízo ao erário.

Na segunda parte, o constituinte disse o seguinte: não se aplica o que eu falei antes para as ações de ressarcimento. O que isso quer dizer? Que a lei não poderá estabelecer prazos de prescrição para tais ações, sendo elas, portanto, imprescritíveis.

Assim, o texto constitucional é expresso ao prever a ressalva da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário.

 

Imprescritibilidade não vale para ressarcimento decorrente de outros ilícitos civis

O § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser lido em conjunto com o § 4º, de forma que ele se refere apenas aos casos de improbidade administrativa.

Se fosse realizada uma interpretação ampla da ressalva final contida no § 5º, isso faria com que toda e qualquer ação de ressarcimento movida pela Fazenda Pública fosse imprescritível, o que seria desproporcional.

A prescrição é um instituto importante para se garantir a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. É uma forma de se assegurar a ordem e a paz na sociedade.

Desse modo, a ressalva contida na parte final do § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser interpretada de forma estrita e não se aplica para danos causados ao Poder Público por força de ilícitos civis.

Foi como decidiu o STF ainda em 2016:

 

Ex: João dirigia seu carro quando, por imprudência, acabou batendo no carro de um órgão público estadual em serviço. Ficou provado, por meio da perícia, que o particular foi o culpado pelo acidente. O órgão público consertou o veículo, tendo isso custado R$ 10 mil. Sete anos depois do acidente, o Estado ajuizou ação de indenização contra João cobrando os R$ 10 mil gastos com o conserto do automóvel. A defesa de João alegou que houve prescrição. A alegação da defesa está correta. Isso porque o prejuízo ao erário não decorreu de um ato de improbidade administrativa, mas foi decorrente de um ilícito civil. Logo, incide prazo prescricional neste caso.

 

Na época, o STF afirmou que a imprescritibilidade somente se aplicaria para atos de improbidade praticados com dolo

Em 2018, ao julgar o tema, o STF entendeu que as ações de ressarcimento ao erário envolvendo atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. No entanto, o Tribunal fez uma “exigência” a mais que não está explícita no art. 37, § 5º da CF/88.

O Supremo afirmou que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento envolvendo atos de improbidade administrativa praticados dolosamente.

Assim, se o ato de improbidade administrativa causou prejuízo ao erário, mas foi praticado com culpa, então, neste caso, a ação de ressarcimento seria prescritível e deveria ser proposta no prazo do art. 23 da LIA.

Confira a tese fixada:

 

Ocorre que a Lei nº 14.230/2021 acabou com os atos de improbidade culposos. Atualmente, só existem atos de improbidade se eles forem praticados com dolo.

Diante disso, podemos afirmar que as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa são sempre imprescritíveis. Essa é também a posição de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

“De qualquer forma, em razão do silêncio da LIA e da extinção da modalidade culposa de improbidade, a partir do entendimento apresentado tradicionalmente pela Suprema Corte, é possível concluir pela imprescritibilidade do ressarcimento ao erário a partir da reforma introduzida pela Lei 14.230/2021, em razão da prática de qualquer ato de improbidade administrativa que deve ser, necessariamente, doloso.” (Comentários à Reforma da Lei de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 132).

 

Os prazos prescricionais previstos na Lei nº 14.230/2021 retroagem?

NÃO.

 

Isso se dá em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

Com efeito, a inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, isto é, que, retroativamente, o poder público — que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes — cumpra algo até então inexistente.

Por outro lado, a teor do que decidido pela Corte no Tema 897 de repercussão geral, permanecem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na LIA.

 

TESES FIXADAS PELO STF